论文和解合同私法传统和规范适用是关于私法方面的的相关大学硕士和相关本科毕业论文以及相关私法制裁者论文开题报告范文和职称论文写作参考文献资料下载。
摘 要：私人协商已成为当代社会最重要的纠纷解决机制之一.但现行法中的规范缺失以及和解合同自身的复杂性,使得法律适用变得困难,导致民众对其失去信心.与此同时,诉讼法的指导案例和司法解释也在逐渐形塑和扭曲和解合同的效力,引发了实体法和诉讼法的冲突.要解决当前的问题,有必要通过历史和逻辑的考察,厘清和解合同的概念、性质、错误和解除方面的基础理论,重新塑造它的实体法基础,以此为法律适用和法典建构提供助益.
关键词：和解合同；不确定关系；和解错误；和解更新
中图分类号：DF 525文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.06
引言 和解是双方彼此妥协,避免争讼的一种协议达成方式.基于避免风险、节约成本、保护隐私等方面的优势,它在现代社会不断受到重视.在医疗纠纷、交通事故、人身损害、合同纠纷,乃至于刑事谅解赔偿等领域都存在大量此类协议.2010年一份调查表明,有 67.1%的工伤工人接受了私了的方式[1].在医疗纠纷方面,2013 年 5 月以前医疗纠纷中,医患双方直接的协商解决（不包括人民调解）已经是目前最主要的处理方式（占75%）[2].虽然它在各种法律法规中被频繁提及,比如《物权法》第33条、《合同法》第128条、《消费者权益保护法》第34条、《道路交通事故处理程序规定》第14条、《劳动法》第77条第1款和《医疗事故处理条例》第46条都规定允许通过协商的方式来解决争议,但都缺乏实质性的规定,这必然导致法官适用规则困难.因此与和解协议兴起相伴随的,不只是争议难以最终解决,也包括频繁出现的反悔权滥用、履行缺乏保障等问题,这导致民众对于和解合同抱有很大的不信任和警惕心理,甚至抱怨“私了贻害无穷”,“私了难了”[3].
随着2012年“吴梅案”作为指导性案例被推出,“诉讼外和解”不断受到重视[4].但是从效果上看,最高院的裁判摘 要仅仅包括类推适用执行和解的相关规范,诉诸诚信原则,并引申出“和解冻结生效判决”的结论,这些观点完全偏离了合同法的原理.随着2015年的《民诉法解释》颁布,其第338条和第339条对于二审撤诉的和解等问题作出的新规定,显然已经改变了“吴梅案”所确立的惯例,同时也需要一个新理论框架对之进行梳理.
实体规范的空缺,映射出学理上的空缺,民法学界自身缺乏一个完善的学理基础,这必然导致诉讼法“越俎代庖”的建构.因而本文尝试从私法传统、教义学建构和法律适用这几个方面,对和解合同在实体层面上的基础问题——概念、效力、意思表示瑕疵和解除权行使等展开研究.
首先是和解合同的界定.和解合同的典型性基础是什么?它与同样能够化解争议的执行和解、调解、诉讼契约、债务免除、代物清偿有何区别?
其次是和解合同的效力.作为私人合意,和解如何能够产生替代判决,确认法律关系的效力?在起诉前、一审中、二审中达成的和解,其效力是否相同?
第三是和解合同中的错误.这种以排除争议为目的的合同,能否因为嗣后发现“事实真相”而被撤销,或者是否能够因为对于“真相”认识错误导致的对价严重失衡而应适用显失公平原则?
第四是和解合同的解除.有别于其他类型的合同,和解上存在着先后的法律关系变化,因此是否可以被自由解除,解除之后如何回复原状,即重新回到原来争议关系中?这些都是需要思索的问题.
现代法学肖俊：和解合同的私法传统与规范适用一、和解合同的概念及辨识（一）和解合同概念之争
“和解”一词,中文古已有之,所谓“和解调通”,是指随和、宽容、顺从他人的意思[5],在现代汉语中常见的意思是不再争执,归于和好[6].基于中文的意思,在司法实践中,只要能够产生避免纠纷效果的协议,都可广义地称之为“和解协议”,包括了执行和解、调解、不起诉协议、以物抵债和解、还款协议等等 在“北大法宝”中,以“和解协议”和“执行和解”为关键词,共有案件27185件（其中民事占26049件）；以“和解协议”和“调解”为关键词,共有案件25882件（其中民事占14518件）,以“和解协议”和“还款协议”为关键词,共有案件1102件（其中民事占1041）；以“和解协议”和“代物清偿”,共有民事9件..但是从教义学上看,作为典型合同,和解有着专门的界定方式：“当事人约定互相让步,以终止或防止争执发生的契约”[7].
学界主流意见倾向于采取广义的和解合同概念.有学者提出,建构我国的和解协议应该把执行和解和和解合同归为一类,两者虽然在是否有执行人员介入上存在差异,但都以意思表示为基础,都可以请求强制执行[8].也有意见认为,鉴于在我国执行难的普遍现实,可以将之看做是一种和解,不需要彼此的妥协性[9].只有个别学者从教义学的角度坚持规范的定义模式[10].笔者认为,两种定义模式的差异不仅仅是在概念层面上“是否需要互相让步要件”的问题,更重要的是对于和解合同功能的理解差异.下文通过对概念史的梳理,来重新回答这个问题.
(二)和解合同概念的形成和演进
现代合同法中的和解的词源,可以追溯到拉丁语transactio.无论是法国法（trasazion）、意大利法（transazione）还是西班牙法（transación）中的“和解合同”一词,都由来于此.和解概念的形成源于罗马法中两个非常重要的文本.首先,在《学说汇纂》第2卷第15题名为“和解”的目录下的第一个文本中,法学家乌尔比安写道：“进行和解之人是对于疑惑事项（res dubia）或者未完成未确定的诉讼（lis incerta nequi finita）的协调.相反,如果某人以赠与为原因达成一个简约,是慷慨地给予确定和无争议之物” D.2,15,1.
这个文本揭示了和解合意的首要特征：存在疑惑的事项（res dubia）以及由此引起的尚未完成的诉讼（lis incerta nequi finita）,它们意味着双方对于法律关系中的事实或者权利处于不确定的状态.这种不确定的状态可以是客观存在的,也可能存在于双方的主观想法中 C.2,4,2如果某人和姐姐达成一个关于遗产的和解,必须支付给她一笔钱,事后发现,对于遗产其实不存在争议,但是该人由于畏惧诉讼而进行了和解,那么债务仍然是存在的.；可以是与法律关系有关,也可能是与单纯的事实关系有关. D.2,15,8pr-6在赡养中,对于给付的金钱总数没有疑问,但是对于如何支付金钱的方式存在争议,也可以达成和解协议. 通过前提关系的不确定性,古罗马法学家把和解和其他法律行为区分开来,如果让步是在不确定状态做出,那么是和解；反之,不存在不确定状态,那只是“债的免除（remissio）” C.2,4,12.
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参考文献：
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