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【案情】
2013年7月一天凌晨5时许,被告人杨某到某网吧寻找目标诈骗手机,见被害人陈某、赵某在上网,便向陈某“借”了一部苹果4手机打电话,后又向赵某“借”了一部苹果4S手机打电话.杨某一边假装打电话,一边走出网吧后逃离.当被害人发现后,杨某已逃离网吧了.之后,杨某卖掉两部手机得款1900元并挥霍掉.经评估,两部苹果手机价值合计4000余元.
本案指控、裁判情况：本案检察机关以诈骗罪提起公诉,一审法院亦以诈骗罪作出判决,后被告人不服判决提出上诉,二审维持原判.
此类案件定性在司法实践中主要有以下几种意见：
第一种意见认为,杨某的行为构成诈骗罪.本案中杨某以借打电话为由骗走他人手机是在被害人不知情的情况下“自愿”将手机交到杨某手上的.杨某虚构事实,欺骗被害人,从而占有手机,符合诈骗罪的特征,构成诈骗罪.
第二种意见认为,杨某的行为构成侵占罪.杨某借被害人手机打电话,对被害人的手机具有保管的义务,后趁被害人不备逃离并将手机卖掉,所得款物挥霍掉,说明其主观上具有占有的目的,且有拒不退还的故意,可以构成侵占罪.
第三种意见认为,杨某的行为构成抢夺罪.杨某通过欺骗行为使被害人产生错误认识,因而将手机借给杨某拨打,但是被害人在给付手机的时候并没有处分手机所有权的意思,而且杨某在取得手机后,趁被害人不注意时携带手机逃离,最终占有手机.该行为以非法占有为目的,乘人不备公然夺取数额较大的公私财物,应认定为抢夺罪.
第四种意见认为,杨某的行为构成盗窃罪.杨某以非法占有为目的通过平和的手段取得财物构成盗窃罪.
【评析】
笔者赞同第四种意见.认为此类案件不符合抢夺罪、诈骗罪、侵占罪的犯罪特征,宜认定盗窃罪定罪处罚.理由如下：
一、本案不构成诈骗罪
诈骗罪是指以非法占有为目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为.诈骗罪的基本构造：行为人实施欺骗行为——被害人产生错误认识——被害人基本于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失.该罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识,进而出于真实的内心意思而“自愿”处分财产,处分财产时被害人的心态是此罪与彼罪相区别的关键所在.本案中,被害人陈某或赵某将手机转借给杨某拨打时并没有将该手机的所有权做出转移的意思表示,而仅仅是出于好心或认识借给杨某暂时使用的,故手机占有关系的改变不是因为被害人陷于错误认识而“自愿”交付给杨某,而是在被害人没有防备的情况下,被杨某以借打手机为由后趁被害人不备而逃离占有手机的,因而不符合诈骗罪的犯罪特征.
二、本案不构成侵占罪
侵占罪指的是将代为保管的他人财物非法占为已有,数额较大,拒不退还的,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有,数额较大的,拒不交出的行为.本罪的特征是“合法持有+非法侵吞”,要求是非法占有目的犯意的产生是在合法持有他人财物之后；而本案中杨某非法占有目的犯意的产生是在持有被害人手机之前产生的.因此,杨某的行为亦不符合侵占罪的特征,不构成侵占罪.
三、本案是构成抢夺罪还是盗窃罪
实践中,对本案杨某的行为不构成诈骗罪、侵占罪的争议不大,但是构成抢夺罪还是盗窃罪却颇有争议.
主张成立抢夺罪的主要理由是：认为客观方面的不同是区分抢夺罪、盗窃罪的关键.抢夺罪在客观方面表现为乘人不备、公然夺取公私财物的行为,所谓公然夺取是指行为人当着公私财物所有者或保管者的面,乘其不备,公然夺取财物,在财物被夺的瞬间,被害人立即意识到财物的损失,并且这种公然夺取没有采用暴力或暴力威胁,否则将构成抢劫罪.盗窃罪的客观方面是秘密窃取,即犯罪嫌疑人用自以为不会被财物所有人发觉的手段窃走财物.本案中,被害人虽然受骗将手机借给杨某当场打电话,但手机仍在被害人的视线范围内,此时被害人并未丧失对手机的控制,而杨某是通过随后的抢夺行为而取得该手机的支配与控制的.而且,杨某谎称借打手机是为抢夺行为作铺垫和掩护,目的是使被害人不注意,为被告人携机乘机跑掉创造条件.因此,杨某的行为符合抢夺罪的特征,构成抢夺罪.
笔者认为,秘密窃取并不是盗窃罪的本质特征,秘密与公开,并不能区分盗窃罪与抢夺罪.要是以平和的手段窃取他人财物的行为,不论公开与否,均应以盗窃罪论处.抢夺罪指的是以非法占有为目的,当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的公私财物的行为.抢夺的主要特点是对他人紧密占有的财物行使有形力,被害人虽然当场可以得知财物被夺取,但往往来不及抗拒,刑法理论上通常所说的“公然”夺取即是此意.抢夺也不一定要乘人不备,即使在被害人高度防备时抢夺,也不影响抢夺罪的成立.“抢夺是介于盗窃与抢劫之间的行为,盗窃行为本身不可能致人伤亡,抢劫罪的暴力、胁迫等手段行为以及抢取财产的行为可能致人伤亡.所以,要求介于盗窃和抢劫之间的抢夺行为,具有致人伤亡的可能性.但是,与抢劫不同的是,抢劫是对人暴力等行为致人伤亡,而抢夺行为时对物暴力未致人伤亡.”在此前提下,
对于离开被害人身体的财物实施非法取得行为的,宜认定为盗窃罪.另外,被告人杨某在通过欺骗行为持有手机行为时,手机已处在其自身的占有之下,这并不符合抢夺罪的对他人财物“公然夺取”的特征.
刑法专家张明楷教授也认为,盗窃是以非法占有为目的,违反被害人的意志,采取平和的手段,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为,盗窃行为既可以具有秘密性,也可以具有公开性；以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物,具有致人伤亡可能性的行为,才构成抢夺罪；笔者对此持相同观点,因此盗窃与抢夺的本质区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物,行为是否构成对物暴力.换言之构成抢夺罪必须同时具备两个条件：其一,行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物.即必须是被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物；其二,行为人必须对财物使用了非平和的手段,即可以评价为对物暴力的强夺行为.反之,如果仅具备上述条件之一的,宜认定为盗窃罪.如,在他人手提或身背提包时,行为人突然使用强力夺取提包的,由于可能导致他人摔倒进而造成伤亡,故应认定为抢夺罪.但如果只是单纯转移他人视线,采取平和手段,乘机取得财物的,宜认定为盗窃罪.
综上所述,笔者认为本案被告以非法占有为目的,谎称借打手机后携机逃离占有手机,以平和手段窃取他人财物的行为,更符合盗窃罪的本质特征,应以盗窃罪定罪处罚.
（作者单位：福建省连江县人民检察院,福建 连江 350500）
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参考文献：
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