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摘 要 法学界对商事特许经营制度的研究受经济学制度与实践的影响普遍带有浓厚的经济学倾向.商事特许经营的法律概念也只关注组织形式而忽略法律关系,因此,我们应该在对经济学学说与现有法规体系进行吸收的基础上对商事特许经营进行完整的法学概念定义.传统认为商事特许经营法律制度属于经济法范畴,在对特许经营制度法律性质与法律行为分析的基础上我们应当认为其体现的是商事法价值.
关键词 特许经营 经济学 商事法 价值
作者简介：王忠,江苏理华律师事务所,执行主任,研究方向：商法、合同法、建筑法等.
中图分类号：D923.99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.259
特许经营作为一种资源有效配置的经营模式,在资金的筹措、品牌的扩张等方面对企业有着重要的提升作用.回顾特许经营的发展历程,商事的特许经营模式并不是特许经营的唯一类型,在政治领域、文化领域等方面都普遍存在着特许经营.即便是在经济领域下,也有政府特许经营（即公用事业特许经营）和商事特许经营之分.但是,现代意义上的特许经营,集中表现在经济领域之中,这其中既包括政府层面关于社会基础设施、公共建设方面的特许经营,比如我们所知的BOT（build,operate,transfer）模式,还有商事企业层面的特许经营,比如肯德基、迪士尼的全球品牌售卖模式.对于特许经营,学界对其的研究多关注经济形态与商事运作,极少从法律的角度对其基本理论问题进行讨论.即便是在法律框架下的论述,也存在经济理论与法律理论不分的情况、特许经营法律本质认识错位的情况,比如普遍的将特许经营经济学的定义与法律定义混同,把特许经营的经济特征与法律特征混同,把特许经营法归属于经济法属性等.本文将在厘清有关特许经营法律问题的基础上对学界的误解作必要的纠正.
一、特许经营经济学定义与法律定义的分离
(一)特许经营经济学定义与法律定义的混同
我们熟知的关于特许经营的定义多是来源于商业性论述,比如在李维华所著《特许经营学——理论与实务全面精讲》一书中,便对特许经营的定义进行了综合性的归纳与阐述.这本书的写作基点是通过对特许经营历史与发展的介绍,使特许经营这一商业模式能够为他人所知.在该书中,对于特许经营的定义,作者援引国际特许经营协会（IFA）、美国联邦贸易委员会以及多个国家商事组织的阐述,试图阐明特许经营的内涵.即便是有关特许经营法律问题专著探讨的书也摆脱不了经济学定义造成的影响,比如在余冬爱著《特许经营商事法律制度研究》一书中,其所阐述的特许经营的定义也是经济学性的.比如,国际特许经营协会（IFA）对商业特许经营的定义是：“在商业模式特许经营中,特许人为受许人规定了一个完全的方案或模式,以用于受许人对其商业的管理与经营.该方案描述了特许经营主要方面的详尽运作程序,以及在考虑到了绝大多数可能发生的管理问题的基础上,为受许人提供了一个完全的管理决策参考范例.购买商业模式特许经营的主要好处是,该体系及分销产品和服务的方法是经过开发与验证的,并且已经和商标融合在了一起.因此,与直营式扩张相比,一个成功的零售概念能够实现更快速地扩张”. 该定义的关键词在于“商业模式”、“管理与经营”、“特许经营的主要好处”,从该定义的直观了解上,我们难以探察特许经营所具有的法律内涵.再如,罗伯特·贾斯汀和理查德·加德先生在其著作《特许经营》里概括出学者们对特许经营的几种定义方式,分别为：商业机会、商业模式或方法、特许经营机会、许可关系、持续关系等.在此基础上,他们将特许经营规定为商业模式. 考察本书作者的背景,也会发现其具有明显的经济学倾向,何况无论是“商业机会”、“商业模式”还是“特许经营机会”的概括与强调权利义务、契约、法律关系的法学精神相差甚远.
通过对比我们发现,以上对特许经营进行概念定义的组织或者学者都带有明显的商事性或经济学知识背景,并非是法律机关或者是法学学者等具有法律背景的机构,其定义的具体内涵也侧重于特许经营作为一种商事模式所具有的经济属性,对于法律属性则极少涉及.这一现实的存在也是造成法学界对特许经营理论研究不深或研究误区的原因.
(二)特许经营法律定义的现实与缺陷
1.国外立法对特许经营的法律定义.最早对特许经营进行法律定义的是美国加利福尼亚州1970年的《特许经营投资法》（Franchise Investment Law）,接下来对特许经营进行法律定义的是欧盟委员会408788号法规第1条第3款（a）项的规定.这两个作为国外立法对特许经营进行法律定义的代表,有重要的意义.首先,美国加州的《特许投资经营法》在其阐述中,突出了“合同或协议”的存在,表明特许經营成立的前提是特许经营关系主体之间存在的一种法律契约关系,在该法律关系存在的基础上,各主体之间互负义务,特许人须为特许行为,即授予受许人特许经营权,而受许人需要向特许人缴纳特许经营权使用费.其次,欧盟委员会408788号法规在规定特许经营法律定义的同时又专门规定特许经营协议的定义,说明其已经认识到在特许经营法律关系中特许经营协议作为特许经营关系主体之间权利义务的承载具有的重要价值.最后,其从法律角度对特许经营进行定义的举措,对我们研究特许经营提供了重要的方向引导：既要注重特许经营经济内涵和法律内涵的联系,更要看到二者存在的差别,而正是二者差别的存在证明法律研究的价值之所在.
2.我国规律法规中关于特许经营法律定义的演变.
（1）原国内贸易部《商业特许经营管理办法》（试行）.原国内贸易部在1997年11月14日发布的《商业特许经营管理办法》（试行）中第2条对特许经营进行了定义.该管理办法的颁布机关是原国内贸易部,为国务院下属部门,其具有制定部门规章的职权,所以我们可以认为《商业特许经营管理办法》属于国家首次以部门规章的形式对特许经营进行概念定义.该定义为了应付现实生活中不断出现的特许经营的问题而制定,具有一定的仓促性.所以内涵的规定上存在一定的缺陷,比如,特许者可以授予特许者的经营资源并不只是“自己所拥有的”,还应该包括“自己有权授予的”,该缺陷在商务部的《商业特许经营管理办法》得到修正,因为特许人对并不享有所有权的经营资源完全可以通过签订许可使用合同的形式获得并进而授予受许人.严格意义上来讲,“有权授予的”应该是一个上位概念,其下位概念应当包括“自己拥有的”和“自己通过合法形式获得使用权并可以授予受许人的”.还有,该办法对受许人应当缴纳的特许经营资源使用费进行了比较模糊的描述——“相应的费用”,对该费用的内容和内涵并没有进行论述.
总结:本文是一篇关于特许经营论文范文，可作为相关选题参考,和写作参考文献。
参考文献：
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