论文政府特许经营协议法律性质是关于对不知道怎么写特许经营论文范文课题研究的大学硕士、相关本科毕业论文特许经营连锁业论文开题报告范文和文献综述及职称论文的作为参考文献资料下载。
（430072 武汉大学法学院 湖北 武汉）
摘 要：政府特许经营协议的法律性质一直颇有争议,有理论主张其是行政合同,有理论主张其是民事合同,也有理论主张应分阶段来解读.在我国,相关立法的态度也显得比较模糊.由于政府特许经营协议有行政合同的特征,但是也包含着民事合同的因素,单纯地认定其为某一类型的合同都不甚恰当.本文认为政府特许经营协议可以以协议成立为结点,析分为“行政许可+经济法合同”,产生的法律关系分别接受行政法和经济法的调整.
关键词：政府特许经营协议；行政合同；民事合同；经济法
1 政府特许经营在我国的现状
在我国,由于特定的历史环境,早先,政府特许经营并没有太多的发展空间.随着1999年和2004年两次宪法修正案的施行,非公有制经济得到很大发展.为进一步加强基础设施和公共服务建设,政府开始开放一些垄断性行业,和非公有制经济主体建立合作关系,签订特许经营协议.2013年印发的《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》便明确提出“政府应集中财力建设非经营性基础设施项目,要通过特许经营等等多种形式,吸引包括民间资本在内的社会资金等”.可见,政府特许经营在我国已经得到认可、发展和支持.立法机关和部分行政机关也出台了一系列鼓励性的法律法规、政府规章和政策.
不过,这些立法均回避了对政府特许经营协议法律性质的规定.法律关系的定性,涉及到其应该接受何种法律的调整和因该法律关系而产生的争议应该进入何种救济渠道等重要问题.例如,2002年通过的《中华人民共和国政府采购法》仅在第43条规定：“政府采购合同适用合同法.”原建设部在2004年通过的《市政共用事业特许经营管理办法》在第9条中将争议解决方式归为由协议双方约定的内容,这一方式在其他有关立法中也较为常见.较为明确地涉及特许经营协议法律性质的是新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）,该法将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议等等协议的”纳入受案范围,指明了政府特许经营协议的救济渠道.
但是仅仅指明了救济渠道并不足以定性政府特许经营协议,关于这个话题,国内外一直颇有争议.
2 政府特许经营协议法律性质的争议
这些争议主要分三种理论：行政合同说、民事合同说和“双阶理论”.主张行政合同说的学者认为政府特许经营协议是一种行政性契约,是借助契约手段实现行政目标的行政合同.①主张民事合同说的学者认为政府特许经营协议是在政府和受许人平等自愿的基础上签订的合同,并按照约定承担相应的义务并享有相应的权利.而主张“双阶理论”的学者则将政府特许经营协议划分为不同的阶段,分别进行法律性质的定性.最典型的是德国法对于政府采购合同的定性,以合同签订生效这一时间点将其分为两个阶段,分为行政行为和民事合同.
行政合同说忽视了政府在实现公共利益的同时,也需要保障受许人的私法权益这一事实,这些私法权益一般涉及到民法上的平等主体之间的财产关系,这是行政法无法调整的.另外,行政法律关系纠纷是不可调解的,对于纠纷的处理是具有行政性的,②在纠纷处理的过程中,行政主体往往具有单方权利,可以按照行政程序予以裁决,这显然不合理.而在我国有关政府特许经营协议的立法中,关于争议的解决方式也很少提及行政裁决,更强调双方当事人意思自治或者直接进入行政诉讼程序,这也是出于对受许人私法利益的保护.
民事合同说则忽略了双方当事人地位的不平等.政府具有天然优势,它并不是以单纯的民事主体从事民事活动,其作为行政主体有维护国家公共利益和实现行政目标的义务,具有双重地位,所以单纯地将政府纳入民法规范的约束范围内也显得不妥当.
“双阶理论”同样存在类似问题,无论是将其视为民事合同还是行政合同,都无法回避上文所述问题.但是将协议成立之前的法律行为定性为行政许可这一观点有很大借鉴意义.虽然有学者认为行政许可是一种被动的审查和批准行为,而政府特许经营协议往往由政府先进行招标竞标工作,并非依申请而启动.但是这些问题都非本质问题,行政许可的设定事项往往涉及到自然资源和公共安全等国家垄断领域,这恰恰是政府特许经营协议的内容.依托行政许可这一思路,很有可能在争议中达到平衡,实现对政府特许经营协议定性的有效明确.
3 从行政法和经济法角度定性政府特许经营协议
由上文所述,受到“雙阶理论”的启发,本文同样以政府特许协议成立这一结点,将其分为两个阶段来看.
第一阶段是行政许可行为,即将政府特许经营归入行政许可的一种.不过政府特许经营和《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第2条的定义有出入,但是我们并不能因一个概念便否定政府特许经营的行政许可性质.虽然政府才是特许经营的启动者,但是在启动之后还是依申请进行审查、筛选和确认,这本质上仍然还是一个行政许可行为.在《行政诉讼法》将政府特许经营协议纳入受案范围后,结合《行政许可法》,实际上便能找到合理的救济渠道.申请人不仅可以就实体问题,也可以就程序问题寻求救济,这里主要依据《行政许可法》第七章的相关规定,或者可以直接提起行政诉讼.
第二阶段争议比较大,政府特许经营协议既包含国家公共利益,也包含受许人的私人利益,单纯将其定性为行政合同或是民事合同都不能同时保障双方当事人合法权益,也不能提供明确的救济渠道.这就需要另外寻求一种平衡的路径,寻求可能的救济渠道.
从政府特许经营协议产生的过程来看,这其实是国家调节社会经济的一种手段.政府为进一步加强基础设施和公共事业建设,更好地服务公众,才将民间资本引入本由国家垄断的领域,给予民间资本特许经营的权利.在这样的前提下,保障受许人获得合法合理的利润.所以,国家意志在这一行为中占有主导地位,民事活动其实是一种必须的但却是辅助性的手段.这一特征符合经济法的价值取向,而经济法作为行政法和民法之间联系最多的一个部门法,能够给政府特许经营协议成立之后的法律关系提供调整的可能.
但是实际上,有关经济法的调整对象一直争议不断.当前,主流观点日益趋向于将经济法调整对象定义为同国家协调、干预、管理或调控社会经济相关的国家经济调节管理关系,突出经济法国家调节和管理社会经济这一基本属性.③比较来看,政府特许经营协议的背景和目的是符合经济法调整对象的定义的,可以适用经济法.由此,经济法的责任形式和制裁方法也便适用于政府特许经营协议,不过,我们并无法回避在这其中渗透的民事法律关系,由于民事活动的辅助和必须性质,在适用经济法的同时,也可以适当适用民事法律规范.
随着改革开放的进一步深化和社会经济的进一步发展,政府特许经营必定会越来越普遍,我国相关立法也必然需要完善.配合相关法律和司法解释,政府特许经营协议或许能找到更好的定性方法.
注释：
①参见邢鸿飞：《政府特许经营协议的行政性》,载《中国法学》2004年第6期,第54页.
②参见周佑勇主编：《行政法学》,13页,武汉,武汉大学出版社,2013.
③参加孙晋主编：《现代经济法学》,48页,武汉,武汉大学出版社,2014.
参考文献：
[1]邢鸿飞.政府特许经营的协议性[J].中国法学,2004,06：54.
[2]李霞.论特许经营合同的法律性质-以公私合作为背景[J].行政法学研究,2015,01：30.
[3]周佑勇.行政法学.武汉：武汉大学出版社,2013.
[4]孙晋.现代经济法学.武汉：武汉大学出版社,2014.
总结:关于免费特许经营论文范文在这里免费下载与阅读,为您的特许经营相关论文写作提供资料。
参考文献：
1、 特许经营的划分按性质划分 商业特许经营——按其特许权的形式，授权内容与方式，总部战略控制手段的不同，可以分为三种类型；1、生产特许受许人投资建厂，或通过OEM的方式，使。
2、 商业特许经营法律制度 摘 要：特许经营（Franchising）自其出现至今，已有百余年历史，虽不同国家或组织对其定义不尽相同，但制度本身具备的低成本、规模性等特点，。
3、 烟气脱硫脱硝特许经营项目部安全生产管理 【摘 要】随着《国务院关于印发节能减排综合性工作方案的通知》中“组织开展烟气脱硫脱硝特许经营试点”的要求逐步贯彻落实，烟气脱硫脱硝特许经营公司也。
4、 特许经营协议（IFRIC12）运营方会计核算和 【摘 要】 2006年出台的IFRIC 12要求以“控制法”为基础对特许经营协议运营方项目进行会计处理，并对金融资产、无形资产和混合资产属性的适。
5、 养老社会化视域下日本PFI特许经营项目融资模式对中国借鉴 摘 要 我国人口老龄化日益加剧，政府财政预算压力过大、老龄医疗福祉等问题日渐凸显。作为在老龄产业方面运营较为成功的日本PFI融资模式值得借鉴。这。