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摘 要：在我国,有抵押贷款未还清的房产要出售,不可以像发达国家一样,转让房屋所有权的同时将该房屋所附带的债务一并转让给对方,而是要先涂销抵押才可以转让.按照我国不动产登记部门的操作实务,必须先涂销抵押,而后受理过户递件申请.首先,从法律角度分析“先涂销抵押再受理过户申请”没有法律依据且违背了法律精神；其次,从二手房交易市场角度分析“先涂销抵押再受理过户申请”给现实抵押房交易带来的困难；再次,提出改善抵押房产交易流程的创新解决方案；最后,从整个房地产市场和金融市场健康发展的角度分析改善抵押房产交易流程的必要性和积极意义.
关键词：涂销抵押,房产,转让
中图分类号：D923文献标识码：B
文章编号：1001-9138-（2017）02-0054-60收稿日期：2016-12-03
1 “先涂销抵押再受理过户申请”的法律分析
我国规范抵押房产转让的法律主要有《物权法》《担保法》《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》和《中华人民共和国城市房地产管理法》；此外还有作为行政法规的《不动产登记暂行条例》；作为部门规章的《房屋登记办法》《不动产登记暂行条例实施细则》《房屋登记技术规范》；以及各个省市地方一些地方性法律法规文件.通过对法律文件的梳理,笔者发现如下问题.
1.1 抵押期间,抵押物经抵押权人同意可以转让
《物权法》第一百九十一条规定：抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存.转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿.其中,“提存”的意思是：向双方约定的第三方提存,相当于保证金质押,即提存保证金的形式继续保障抵押权人的权益.此外,《担保法》第四十九条也规定：抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效.转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的,不得转让抵押物.抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向和抵押权人约定的第三人提存.超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿.
由此可见,我国法律明确规定了,抵押期间只要经抵押权人同意,抵押房产是可以转让的.同时,按民法中的追认权,即便转让抵押物未通知抵押权人,事后抵押权人追认的,转让依然有效.此外,按照2000年《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定：抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭.受让人清偿债务后可以向抵押人追偿.可见抵押权有追及效力,抵押物转让时即便未通知抵押权人,也可以由受让人代为清偿.这就奠定了既转让房屋所有权又转让房屋负债的法律基础.
然而,实务中“先涂销抵押后受理过户申请”的做法,让这些法律规定都成为“一纸空文”,无法在房屋登记中得到实现.因为涂销抵押之后,过户一般还需要几个工作日,这几个工作日,房屋可能被业主其他债权人申请法院查封,这对于同意转让的抵押权人来说无疑是灭顶之灾,因此,在目前的登记制度下,抵押权人根本不敢同意转让.
1.2 不动产登记部门“先涂销抵押后受理过户申请”的做法缺乏制度依据
我国具体规范房屋登记行为的法律规章主要有《不动产登记暂行条例实施细则》《房屋登记办法》《房屋登记技术规范》以及一系列地方性法律法规.有趣的是,所有的法律规章都只规定了涂销抵押登记、所有权转移登记、抵押登记三种登记类型各自审核要求和办理程序,而并没有明确当一宗房屋转让,需要三种登记一起申请时如何办理.更没有明确提到过必须“先涂销抵押后受理过户申请”.在办理所有权转移登记所需要审核的要件中也没有涂销抵押这一项.
对于办理房屋所有权转移时,有抵押登记的情况,有且仅有《房屋登记办法》第三十四条规定：抵押期间,抵押人转让抵押房屋的所有权,申请房屋所有权转移登记的,除提供本办法第三十三条规定材料外,还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书.需要注意的是：此处提交同意转让的书面文件和他项权利证书的规定并不等同于涂销抵押,相反,这是对《物权法》《担保法》“同意转让”相关规定的落实.
1.3 不动产登记部门“先涂销抵押再受理过户申请”政策的由来
事实上,2000年初实行的《上海市房地产抵押办法》遵循了《担保法》第四十九条的精神,规定抵押人转让抵押房产,只需通知抵押权人即可,抵押权人逾期未表示拒绝的,即视为同意转让,房管局将为买卖双方涂销抵押、过户、再抵押三步并办.此处的“三步并办”相当于允许房屋带抵押转让,业主无需提前还贷,通过银行的“转按揭”手续即可转让房产和债务.该政策在上海一直沿用到2005年初夏,彼时,上海楼市过热,“转按揭”被认为是炒楼“帮凶”,上海房地局下发了《关于进一步加强住房贷款管理的指引》,明令涂销抵押、过户、再抵押不再并办,各区房管局严格按照新版《上海市房地产登记条例》对各项登记办理时限的要求办理业务.自此,上海结束了不提前还贷就能卖房的美好时光,因为涂销抵押、过户、再抵押不再并办意味着业主必须提前还贷才能过户了,因从涂销抵押到过户到再抵押是有较长时间的,银行不愿承担此期间的风险,比如涂销抵押之后、过户完成之前房产被法院查封.
随着《房屋登记办法》特别是《不动产登记暂行条例实施细则》的出台,不动产登记日渐规范化,每项登记都有受理、审核、登记、发证等固定程序,违反程序登记将令登记部门背负登记不当的法律责任.因此,按部就班地执行规章制度成为了登记部门的首选.不动产登记制度体系中并没有一种既转让所有权又变更抵押人的登记形式,故按照《不动产登記暂行条例实施细则》分别办理三种登记成为唯一的选择.之所以“先涂销抵押再受理过户申请”,是因为在过户递件受理环节,登记部门要一次性确认资料是否齐全,并出具回执,资料不齐的,也要书面一次性告知需要补充哪些资料.倘若房屋还处在抵押状态,则房屋贷款有无还清、该房屋可否转让还是未知数,自然受理过户申请是有瑕疵的.
总结:本论文可用于抵押房产转让论文范文参考下载，抵押房产转让相关论文写作参考研究。
参考文献：
1、 未经抵押权人同意转让抵押财产效力性问题 摘 要：抵押人是否可以将尚处在抵押期间内的抵押财产转让给他人？发生《物权法》191条第1款的规定的情形时抵押权是否还具有追及力？未经抵押权人同意。
2、 未取得房屋所有权证转让房产效力 一、案情简介2005年，王某作为买受人与北京某房地产开发有限公司签订房屋买卖合同，由王某购买位于北京市朝阳区金蝉南里的房屋（以下简称诉争房屋）。
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