论文反不正当竞争法一般条款行政实施是关于本文可作为反不正当竞争法方面的大学硕士与本科毕业论文反不正当竞争法2018论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献下载。
摘 要：我国正在修订的《反不正当竞争法》赋予行政机关实施一般条款的权力.一般条款以高度不确定的法律概念为其核心构成要件,如果授权执法者在适用过程中进行价值补充,执法者就因此获得一种立法性的裁量权.就我国现行执法体系而言,竞争执法机关行使该项权力存在法治层面的正当性隐忧,控制裁量权滥用的制度保障措施也有欠缺.提升执法人员的专业性,加强行政程序的公众参与,是满足裁量权正当性的基本要求；限定裁量权行使的最佳范围,进行自我控制的功能建构,实现司法审查的良性制约,是防止裁量权滥用的必要保障.以一般条款的实施为契机,我国竞争执法机关将完成从传统执法机关向现代管制机构的演进.
关键词：不正当竞争；一般条款；行政裁量；竞争执法机关
中图分类号：DF414文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.16
一、引言在反不正当竞争法中,一般条款居于核心地位,其“支配整部法律,在法律规定的具体事实构成不敷适用的所有地方,都应适用该一般条款”.参见：RGZ79,321,327.转引自：邵建东.德国反不正当竞争法研究[M].北京：中国人民大学出版社,2001：36.一般条款的存在是为了适应不断变化的经济社会之特殊需要,使法律保持必要的弹性,便于法律适用者根据具体情况认定新的不正当竞争行为,从而弥补成文法规定的不足.
在维持成文法具有足够适应性的同时,一般条款也带来了巨大的自由裁量权.在反不正当竞争法中,一般条款通常以“诚实信用”、“善良风俗”、“不正当”等高度不确定的法律概念为其核心构成要件,需要执法者在适用过程中以道德、伦理、习俗、政策等法内、法外的标准对其进行价值补充,将其具体化为一般的裁判规则,才能适用于个别案件.因此一般条款的适用,实质上是造法的过程,这个过程虽然不会产生具有普遍意义的立法者之法,但能产生具有个案拘束力并能通过平等原则产生溢出效果的法官（执法者）之法.这种裁判规则的产生,是执法者在法律精神和原则的指引下,借助其他社会规范,依据自身的经验、理性甚至直觉而构造的,具有鲜明的自由裁量的特性.我国《反不正当竞争法》在1993年制定之初,立法者并没有确立可以允许执法者弹性操作的“一般条款”,主要原因就是考虑到认定不正当竞争行为的复杂性,恐法律赋予执法人员过大的自由裁量权会增加执法的主观随意性,从而导致许多混乱[1].但该法在实施的过程中,法律条文的封闭性与现实需求的矛盾越来越突出,固守立法原意已经不能适应规范新型不正当竞争行为的需要.“从立法者而言,上述法律规定似为行政机关和司法机关减负,实则成了执法和司法的‘不可承受之轻’.”[2]于是各地法院纷纷突破立法的局限,通过解释《反不正当竞争法》第2条,使其发挥一般条款的功能而认定了大量的不正当竞争行为.我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德.”第2款规定：“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为.”第1款申明了竞争的原则,第2款是不正当竞争的定义.在司法实践中,法院利用此条款审理了大量反不正当竞争法没有明确列举的不正当竞争行为引发的案件.行政执法机关则受制于行政处罚法定原则,不能对未被明确规定的不正当竞争行为加以处罚.
出于现实的需要,各级行政执法机关均有建立一般条款的呼声.从实践角度来讲,对一般条款的需要是现实存在的,但从制度层面来说,是否能够控制自由裁量权,保障一般条款不被滥用,则是决定立法授权的关键.相较于司法机关,行政机关的自由裁量权在法治国家的建构中更易引起正当性的争议.传统的法治主义者主张严格控制行政裁量权,如哈耶克认为：“在剥掉所有技术细节的情况下,法治指的是政府的所有行为都受预先确定与公布的规则约束,这些规则使得可以相当确定地预测当局在特定情形下如何运用其强制权并根据这一知识规划个人的事务.”[3]虽然行政国家的出现和政府职能的扩张使严格法治主义的观点趋于瓦解,行政裁量权的存在已经被广泛接受,但过度且不受限制的裁量权给行政国家造成的合法性危机仍然引起了学界深深的忧虑：或许我们制度中90%的非正义都来自裁量,而只有10%来自规则[4].由此,如何在充分发挥行政裁量权良性作用的基础上,有效防止其非理性行使,便成为当前法学研究的重点问题.
戴维斯教授指出,不要反对行政裁量权,而要反对未被适当限定、建构和制约的裁量权[4]27.我国正在修订的《反不正当竞争法》拟将一般条款纳入,行政机关实施一般条款指日可待.值此之时,检视现行行政执法体制是否能够保障一般条款的合理实施,探讨制约行政裁量权的有效机制,是学界的当务之急.
现代法学周樨平：反不正当竞争法一般条款行政实施研究——以裁量权的建构为中心二、现行执法体制实施一般条款的风险（一）一般条款行政裁量权的性质：立法性裁量权
“只要允许公职人员在可能的作为与不作为之间作出选择,他就拥有裁量”[4]2,由此行政裁量是广泛存在于行政行为之中的,但是对于一般条款带来的行政裁量权还是应当给予足够的重视,因为其实质性地带来了立法性的权力.
行政执法是将法律运用到具体案件的过程,在此过程中,执法人员在认定事实、解释法律、选择法律效果三个方面均有可能运用裁量权.适用法律的关键步骤是调查和认定案件事实,判断生活事实是否属于法律构成要件中所指称的法律事实.拉伦茨指出,法律适用的关键实际上并不在于其最后的阶段,而在于该涵摄阶段之先行的评价,该生活事实所具有之特征,正与该构成要件所指称相符.（参见：拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京：商务印书馆,2003：165.）这一步骤的完成需要执法人员的目光“在法律和事实之间流连忘返”,一方面以感官的观察、社会经验等为判断基础,对具体的生活事实进行认定；另一方面则要对法律构成要件中的概念进行解释,以明确法律适用的大前提.虽然“任何法律均需解释才能适用”,在解释法律以涵摄案件事实的过程中,执法人员不可避免地会带有自身的经验判断和价值立场,但是法律规定的明确程度还是在相当程度上决定了行政裁量权的可能尺度.如果法律概念明确,执法人员的解释空间有限,解释不过是在法律的文义范围内进一步阐释立法者的规范意图；如果法律概念不明确,属于“类型式概念”或“一般条款”,则执法者需要进一步进行价值补充.黄茂荣先生将需要评价地加以补充的法律概念分为类型式概念和一般条款.（参见：黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社,2001：301.）一般条款属于开放的不确定概念,内涵和外延均不确定.立法者没有为一般条款确定明确的特征,以使执法者可以进行逻辑操作,只是指明了价值判断的方向,执法者在适用一般条款时,要根据法律之内和法律之外的价值判断标准,从抽象的法律条文中得出适用于某一具体案件的规则,这种具体化过程包含着执法者的价值判断.“在一般法律概念中,进行价值判断的是立法者,而一般条款的价值判断者,则是法官.”[5]因此,一般条款的价值补充与一般法律概念的解释不同,其实质性地带给了执法者造法性的裁量权.
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参考文献：
1、 论反不正当竞争法刑事责任 摘 要：我国的《反不正当竞争法》已经出台十六个年头了，对于鼓励公平竞争，反对不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，促进我国社会主义市场经济的。
2、 关于新旧反不正当竞争法分析和反思 摘 要 《中华人民共和国反不正当竞争法》自1993年颁布以来，由于在立法竞合、概念界定、责任救济方面存在缺陷，在解决社会问题、理论自圆等方面上一。
3、 反不正当竞争法不能沦为判例法 1992年，党的十四大提出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。1993年，素有“经济宪法”之称的《反不正当竞争法》（简称反法）制定。
4、 探析反不正当竞争法中互联网条款 我国《反不正当竞争法》从1993年正式颁布施行以来，面对市场经济客观环境翻天覆地的变化，已经不能全面有效地规制因市场竞争所出现的各类不正当竞争行。
5、 新反不正当竞争法中有关混淆行为规定法律适用问题 2018年1月1日，新修订的《反不正当竞争法》（以下简称新反法）正式生效，这是《反不正当竞争法》时隔24年的首次修改。这次修改涉及的内容非常丰富。
6、 反不正当竞争法24年首次修订凸显四大亮点 互联网不正当竞争行为条款的增加是本次修法最引人瞩目之处。以前，涉及互联网特有的不正当竞争手段的诉讼，因为没有法律依据，裁判的幅度往往比较大。今后。