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[摘 要]确定性源于人类对秩序和安宁的追求,是法律的本质需求.但另一方面,法律又离不开灵活性.灵活性可以使法律能够满足变化发展的社会需要.二者之间的相互竞争,使法律在保持稳定的同时谋求发展、在发展的过程中力求稳定.民法法系、普通法法系、伊斯兰法系等世界三大法系在其发展过程中,产生了适应自身的各具特色的保持确定性与灵活性的不同手段,这对于我们建设法治国家有极大的借鉴意义.
[关键词]确定性；灵活性；民法法系；普通法法系；伊斯兰法系
一、确定性的追求
法的确定性源于人类对秩序和安宁的追求.秩序能够带来安全,而安全在某种意义上是人类对法律的第一需要.人类通过法律创造共同的生活秩序,寻求基本的安全感.因此,如果法律不具有确定性,它就无法规范人类的生活,也不可能为人类带来确定性的生活状态.在人类的法制史上,自始至终都存在着维护法律确定性的倾向.
(一)民法法系对确定性的追求
“大陆法系国家的法学著述均十分强调法律的确定性.”“‘确定’在大陆法系国家获得了至高无上的价值,它已成为毋庸置疑的信条,是最为基本的目标.”这种法律确定性的信念,非常鲜明的体现在民法法系国家对于立法和司法的不同态度.
民法法系的一个鲜明特点是编纂内容完备的体系化的成文法典.从法典编纂的思想中,我们不难看出民法法系法律发展过程中始终存在的那种试图通过统一的法律来维护确定性的努力.民法法系最初来源于查士丁尼组织编纂的《国法大全》.编纂该法典的目的之一,是清除当时罗马法之中错误、模糊、重复的东西,解决冲突和不清楚的问题,将值得保留的材料按某种系统的形式加以编纂.为了维护法律的权威和确定性,《国法大全》颁布后,查士丁尼立即禁止再行参阅其他任何法学家的著作,并禁止对其编纂的法典作任何评注.到了欧洲近代法典化运动时期,通过完美体系来构筑具有高度确定性的法律则成了人们的一种理性追求.法典编纂使法律实现了最高的形式化,并获得了极大的确定性.《法国民法典》《德国民法典》是欧洲十九世纪法典编纂的杰出代表.
在民法法系国家,“由于有着悠久的制定法传统,人们往往是在立法的意义上来强调法律的确定性的.”这就意味着法官不能直接或间接地创制法律.法官只能运用既定的法律判案,而不能依据先前的判例,“遵循先例”的原则被拒绝适用.同时,民法法系国家普遍不允许法官对制定法中存在的缺陷、矛盾或者含混的地方进行解释,因为这些问题应当留待立法者作权威性的解释.
(二)普通法法系对确定性的追求
如同民法法系一样,法律的确定性在普通法法系也是值得珍视的价值.只不过,民法法系把法律确定性的基础建立在立法之上,而普通法法系则把维护确定性的任务交给了法官.
语义解释,指按法律用语的通常含义来解释法律.在英国历史上,“法官们把制定法视为一种也许是不可避免之害,认为它搅乱了普通法那种美好的和谐,因此法官们设计了解释制定法的规则,严格限制制定法的字面含义.”通过严格解释制定法以将其适用范围局限在确定无疑地案件中,法官们最大限度地缩小了制定法的适用范围、最大限度地扩大了判例法的适用范围.英国法官的这种做法虽出于限制制定法适用的目的,但客观上无疑有利于保证普通法法系的确定性.遵循先例原则是普通法的生命原则.其核心思想是奉守以前既有的判决,不能予以改变,即相似案件相似判决.这样法律的确定性就得到了保障.
(三)伊斯兰法系对确定性的追求
作为伊斯兰教组成部分的伊斯兰法,是世界主要法律制度之.与民法法系、普通法法系相比,伊斯兰法系对确定性有着更为强烈的要求,主要体现在《古兰经》的权威地位、“关闭伊智提哈德之门”等方面.
《古兰经》是伊斯兰法的最主要渊源,被宣布为是对真主意志的表达,具有至高无上的权威.“在法律渊源上,《古兰经》是‘万法之源’,具有万流归宗的地位,只有它未规定或规定不明确时,人们才可求助于其他法律渊源”.一切与它的立法精神和原则以及具体规定相违背的法律都不具有效力.《古兰经》所具有的这种不可改变性、永恒性和最高权威性,保证了整个伊斯兰法律体系的确定性.
穆罕默德逝世后,穆斯林失去了权威的纠纷裁判者和法理阐释者.但是随着时间的推移,出现了许多从未遇到过的新问题,这些新问题迫切需要解决.由此开始出现了以研究和阐释宗教义理为己任的宗教学者,他们在研究《古兰经》时,对其中的法律经文进行了学理解释.逐渐地,一个独立的法学家阶层从宗教学家中分离出来,这些法学家以当地为活动中心形成了早期法学派.伴随法律的发展,早期法学派得到了进一步发展,些重要人物著书立说、排疑解难,对伊斯兰世界法学理论和法律实践的发展产生了深远的影响.伊斯兰法学经过两个世纪的发展和繁荣,到十世纪中叶之后,便进入了“塔格利德”时期.所谓“塔格利德”是指因袭旧制和恪守传统.这种现象在伊斯兰法律史中被称作“关闭伊智提哈德之门”.此后一直到现代改革时期,伊斯兰法学的发展基本停止了.出现这种局面的原因是多方面的,原因之一是,一些法学家认为法学的空前发展已经造成了观点分歧和规则差异,担心如果任由法学如此发展下去,学者们会继续运用自己的推理阐释乃至创制法律,由此法律的分歧差异定会增加,这在一定程度上妨碍伊斯兰法的统一性和确定性.
二、灵活性的追求
要求法律具有确定性,是为了使法律的正义目标得到可靠的保障.然而,由于社会生活总会提出新的问题,使得法律经常无法在坚持其确定性的前提下满足社会的需要,确定性本身有时反而会成为走向正义目标的障碍.于是,在寻求正义的历史中,人们也将“灵活性”的特征带入到法律制度之中.
(一)民法法系对灵活性的追求
在几乎所有法律都实现了法典化的民法法系,其法律制度可能给人以僵硬、刻板、缺乏灵活的印象.但是,如果我们仔细考察民法法系发展的历史过程,就会发现其中也存在着一些灵活性的机制.
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参考文献：
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