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内容摘 要：我国立法上已经形成了以《律师法》第54条为中心,相关民事基本法和特别法为补充,由法律法规、部门规章、司法解释和伦理规范构成的多层次的律师赔偿责任体系.然而,比较法和司法实务的发展对私法上律师责任的规制提出新的要求.通过修法的方式完善《律师法》第54条,比在民法典中新立律师责任条款更为妥当,其中应考量之因素包括：正视律师个人责任承担之趋势,废除律师事务所追偿时的故意或重大过失条件,将责任范围从当事人责任扩充至第三人责任,正确解释“违法执业”在举证责任分配上的作用,不宜采纳通过立法规定过错推定和举证责任转移的建议,增加律师责任保险的强制性规定.
关键词：律师责任 请求权基础 伦理规范 举证责任
私法上之律师责任,与律师违法执业承担之行政责任和刑事责任不同,主要指律师在执业过程中,因自身过错给委托人和第三人合法权益造成损害时承担的民事赔偿责任.《律师法》颁布至今20年来,我国法律服务市场发展迅猛,律师总人数从2002年的13.7万人发展到如今的30万人,连续7年以10%的速度增长.〔1 〕然而,律师被委托人或案外第三人起诉承担私法上赔偿责任之案例,也日渐增多.对中国裁判文书网的案例检索显示,仅在2015年,就有46个律师事务所被告上法庭索赔.在近期的一个案件中,北京市第二中级人民法院作出再审判决,要求被申请人北京市两高律师事务所除退还律师费60万元并及利息损失外,另须赔偿申请人烟台宏达房地产开发有限公司经济损失100万元.〔2 〕 那么,在我国现行法体系上,律师承担赔偿责任之请求权基础何在?构成要件为何?比较法和司法实务的飞速发展是否对相应制度提出进一步完善、整合与改进需求?基于这些疑问,笔者拟从现行法入手,分规范论、比较论、运行论、立法论四个部分,系统考察与私法上律师责任相关的理论与实务问题,并就相关立法的完善提出自己的建议.
一、律师责任规范论
(一)律师赔偿责任的确立
我国对律师课以赔偿责任的规定,最早可以追溯至民国时期.1941年国民政府《律师法》第25条规定：“律师如因懈怠或疏忽,至委托人受损者,应负赔偿之债.”1945年国民政府《律师法》第24条沿袭了此一规定.〔3 〕改革开放重启法制后,保留了在单行律师法中规定律师赔偿责任这一传统.1996年《律师法》第49条和2007年修法后的第54条皆规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任.律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿.”尽管条文因过于简单而受到诟病,但该条毕竟确立了律师责任的赔偿条件和责任主体,由此被学界称为确立了“中国律师执业责任赔偿制度”.〔4 〕
从文义上看,律师责任的赔偿条件在于律师因违法执业或者过错造成损失,责任主体为律师事务所,律师并不直接对当事人承担责任.然而,解释论上,这两个《律师法》确立的律师赔偿责任之基本制度,皆存在争议.
(二)律师责任的赔偿条件
根据《律师法》,律师赔偿责任的构成,至少需要具备三个条件：第一,律师违法执业或者有过错；第二,存在损失；第三,违法执业或者过错与损失之间存在因果关系.有争议者主要为第一点.从文义解释的角度看,“违法执业”与“过错”属同一位阶之并列关系,有学者据此认为,违法执业内含了无过错责任,使得律师赔偿责任成为一种加重责任.〔5 〕然而,主流观点并不认可此种解释,而是要求律师赔偿责任之承担须以律师的主观过错为前提.如果律师的行为给委托人造成了经济损失,但是在主观上没有过错,而是不可预见或不可避免的原因所导致的,律师就无须承担赔偿责任.〔6 〕申言之,律师赔偿责任的归责原则是过错责任原则,而非无过错责任、客观归责原则.的确,对律师苛加更严格的无过错责任违反了律师服务的本质,因为律师只是保证以通常的专业技能和注意程度提供服务,而并不担保一定能够取得最理想的结果.解释法律并非一项准确且正确的科学,并无公式可循.而且,法院与法院之间,同一法院不同法官之间,都可能对同一法律问题有不同见解,律师会受限于其无法控制的因素和环境.〔7 〕因此,律师不仅不应对其所代理的案件负无过错责任,也不应负默示的担保责任.在此基础上,主流解释论一般采“过错”吸收“违法执业”模式,认为律师违法执业这一客观现象即表明律师有过错,并称应在立法上改变这种将两者并列的状况.〔8 〕
然而,将过错责任作为律师赔偿责任的归责原则,并不意味着一定要将违法执业完全视为过错的一种表现形式,并贬抑其与过错并列存在的制度功能.事实上,违法执业既可能存在有过错之情形,也可能存在无过错之情形.正如《德国民法典》第832条第2款在规定“违反保护法律型”的一般侵权行为时,但书显示：“依法律内容,即使无过错仍然可能违背此种法律的,仅在过错的情形,始发生赔偿的义务.” 〔9 〕这也意味着,只有因过错违反保护性法律的人才有赔偿损失的义务.事实上,违法与过失之关系一直是侵权法理论上的一个难点.在德国法上,除非保护性法律对满足其要件所要求的行为进行了具体化的表述,违反保护性法律意味着行为人存在主观过错,但如果保护性法律仅限于规定对某种损害后果的禁止,则满足该条文的事实要件并不指示出过错.〔10 〕在美国法上,“违法视为过失”规则也日益受到挑战,一些法院仅将违法行为视为过失的某一证据或者民事责任的指南.〔11 〕所以,不能将律师之所有违法执业行为都视为当然有过错,而应通过限缩解释的方式,将无过错之违法执业情形排除出赔偿责任的范畴.
在此基础上,也应承认《律师法》第54条将“违法执业”与“过错”并列的积极意义.《德国民法典》第832条第1款与第2款之功能分配为我们在解释论上处理双方关系提供了一个参照.在相当多情形,该第2款似乎并无相对第1款之独立意义,因为在一个行为因过错违反保护性法律从而满足第2款之要件时,它同时也可能满足第1款规定的以侵害一定之法益为连接点的责任构成要件.但是,受害人在存在违反保护性法律情形时比一般过错情形具备更为有利的举证责任.〔12 〕也就是说,违反法律与损害之间被推定存在因果关系,行为人只要被证明过错地违反了保护性法律即可,而不需要证明行为人因过错造成了损害后果.〔13 〕由此可见,《律师法》将“违法执业”与“过错”两分,将使受害人有获得更大救济力度之可能.在行为人违法执业时,受害人之证明责任被减弱了,无论是证明责任转换情形（将违法直接推定为过错）,还是过错推定情形,对受害人而言,都是一种有利的情势,这在一定程度上矫正了律师与当事人之间的天然不平等地位.
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参考文献：
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