论文间接正犯属性其认定标准是关于正犯方面的论文题目、论文提纲、正犯与共犯的区别论文开题报告、文献综述、参考文献的相关大学硕士和本科毕业论文。
摘 要：间接正犯在我国尚属于解释论的范畴,该理论本身具有诸多争议,一般而言其主要存在于利用无责任能力者、利用非行为的他人身体活动、利用他人的过失或无过错行为以及利用正当防卫等正当行为犯罪的情形.笔者以我国刑法体系为背景,试图通过引申我国刑法的相关理论和立法来揭示间接正犯的正犯性,再基于这一属性分析其构成的标准.
关键词：间接正犯；主犯；正犯性；认定标准
一、问题引入
案例：被告刘某同丈夫金某不和所以离家出走.一天,其十二周岁的女儿前往刘某住处,刘某指使女儿用家中的老鼠药向金某投毒.其女随后果真如此,金某因此死亡.[1]
最高院认为,被告唆使不满十四周岁的女儿投毒杀妻,由于被唆使人不具有刑事责任能力,因此刘某和女儿之间无法形成共犯的关系,被告人并非教唆犯而是“间接正犯”,故对刘某不能直接适用有关教唆犯的条款来处理,而应按其女的故意杀人行为定罪处罚.[2]
该案是我国在司法实务中第一次第一次适用间接正犯的概念,在此之前间接正犯这一概念在我国只是一个解释论层面的东西.但另一个方面,其早已为德日这样的大陆法系国家的立法确认,比如德国《刑法》第26条第1款规定：“自己实施犯罪,或者通过他人实施犯罪的,依正犯处理”.不过最高人民法院对该案的解释一出立马在理论界引起了不小的波澜,因为间接正犯这一理论从产生到今天,围绕它的争议就一直没有停息过.本文试图以我们国家现行的刑法学体系为主要背景,分析间接正犯的性质及其认定,从而明晰出笔者对于间接正犯的一些观点.
二、概念
目前我们国家的理论界对间接正犯的概念存在着诸多不同的观点.认可度比较高的有这么三种,第一种是从非实行人行为的角度对间接正犯定义,间接正犯是指利用无责任能力人或者无犯罪故意人,以实施自己之犯罪者.③这种定义的范围比较狭窄,不能包括所有的可能构成间接正犯的情形,比如利用不具有特定身份的人从事身份性犯罪.第二种是从工具的角度对间接正犯定义,间接正犯是指利用他人作为工具而实施犯罪的实行行为,间接正犯是正犯的一种特殊形态,和直接正犯的概念相对应[4].但是这种概念不能明显的揭示出间接正犯和教唆犯有何不同,在教唆犯的情形下正犯也是被教唆犯利用的工具.第三种概念是从非共犯论的角度来揭示间接正犯的,间接正犯是指把一定的人作为 实施其犯罪行为,其所利用的 由于具有某些情节而不负刑事责任或者不发生共犯关系,间接正犯对于其通过 所实施的犯罪行为完全承担刑事责任.[5]我认为这一观点和前两种观点相比更为合理,因为它揭示出了间接正犯的重要属性,即共犯性.
根据近现代的刑法理论,在大多数的犯罪当中,可以根据犯罪事实支配理论区分为正犯和共犯[6].这种观点体现了二分法的思维,最早是由德国学者罗克辛提出的,目前在我国和德国有着非常高的认可度,基于这一理论如果对间接正犯直接定义比较困难的话则可以从其反面说明他,也就是从已知的黑色就可以明晰未知的白色.从这个角度讲,我认为间接正犯的定义是：利用人操纵他人实施自己所期望的犯罪,被利用人的所作所为并不符合全部的犯罪构成要件的要求,利用人对他通过被利用人实施或者意图实施的犯罪承担刑事责任的一种犯罪形态.
三、本质属性——正犯性
从学说的发展史上来讲,间接正犯的确定是为了弥补共犯从属性理论的不健全而提出的,共犯从属性理论最早产生于十九世纪的德国.该学说认为,共犯是以依赖于故意之正犯的存在而存在的,因为只有实施了正犯行为,教唆犯和帮助犯才可以构成犯罪.[7]也就是说当正犯由于某种原因不构成犯罪之时,对于其他的共犯就当然的丧失了处罚的基础.然而罪行侵害了特定的人、特定的社会关系,如果没有一个人受到处罚,显然是有悖于人们的朴素正义观的,同时也纵容了这一类的犯罪,因此刑法界提出了“间接正犯”的理论.
正是间接正犯提出的这一背景,使得许多人因此认为间接正犯是一个替补的概念,即如果行为无法构成较轻的共犯,则考虑为较重的（间接）正犯,而这显然是具有法理和逻辑上的问题,因此就有人据此质疑间接正犯的合理性.因为按照通说,在共犯和正犯的关系当中,应当是先有正犯的概念,后有共犯的概念等关于间接正犯和共犯的关系,正确的思考方式应当是：只有不构成（间接）正犯的情况,才考虑有无成立共犯（教唆犯）的可能,而不是由于不构成较轻的共犯即教唆犯,所以,才要将其考虑为较重的（间接）正犯.[8]由此可见,这些人的发问是非常正确的.但是,不能因为间接正犯发展历史的缘故在使用这个理论时也将其置于替补的位置,虽然间接正犯是为了弥补当时的法律漏洞而产生的,但其自身的性质却决定了其是一个积极的概念而并非属于消极的替补范畴.在对犯罪解释的时候,也是应当首先看是否构成较重的间接正犯,如果被利用人对犯罪行为有认知,就说明实行行为并非完全取决于利用人的意思,利用人的作用因此减小,从而构成较轻的共犯.当然这种逻辑的大前提是间接正犯完全具备正犯性,下面就此展开具体的论证.
关于什么是正犯,大陆法系上主要有两种理论,即“扩张的正犯说”和“限制的正犯说”.扩张的正犯说主张,对犯罪的实施起条件作用的都是正犯,但是刑法例外的将教唆犯和帮助犯规定为狭义的共犯.[9]限制的正犯说主张,以自己的身体动静直接实施刑法分则规定的实行行为的是正犯,其余的参和者都是共犯.[10]我国的理论则认为,正犯是指亲自实施了符合犯罪构成要件的人,也就是说当行为人的行为符合犯罪构成时,他就可以成立正犯.由此可见大陆法系占主导地位的限制的正犯说和我国的正犯说,在界定正犯时都是着眼于行为人和构成要件之间的关系,即“亲自实施”.那么对亲自实施应当如何解释呢?我认为在这里,我国刑法对共同犯罪中主犯（首要分子）的处罚原则规定可以给我们提供一个思路.《刑法》第26条第3款规定,“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚.”在坚持罪责刑相适应原则和我国的犯罪构成四要件理论的前提下,立法之所以将集团的所有罪行归责于许多情况下并非实行行为人的主犯（首要分子）,就在于其实际操纵了实行行为,而且犯意来自于他,并且他的危害性高于事实上施实了实行行为的手下.因此,在这种现有的立法精神的指导下,我认为上一段最后的“亲自实施”是可以做出扩张解释的,可以解释为“控制主导”,但是犯罪集团首由分子之所以不是间接正犯是因为不满足间接正犯其他构成要件.具体的论证如下.
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参考文献：
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2、 刑法不采取共犯属性利弊 摘要：共犯从属性理论是德、日等大陆法系刑法学共犯论的基本原理，我国刑法采取不区分正犯与共犯的单一正犯体系，不存在共犯从属性说赖以存在的犯罪参与体。
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