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摘 要： 在工程多次违法分包或转包情况下,违法分包人（转包人）拖欠实际施工人工程款时,基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条,诠释发包人的范围,发包人如何承担责任以及责任的形态.
关键词： 解释第26条；发包人；实际施工人；代位权；补充责任
中图分类号：D923.6；D922.297 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）23-0060-02
一、引言
为保护实际施工人的合法权益,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条（简称解释第26条）规定：“实际施工人以转包人或者违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理.实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人.发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任.”解释第26条赋予实际施工人向发包人追索工程款的权利.但是建筑工程合同纠纷纷繁复杂,特别是在多层违法分包的情况下,此条文依然难以解决实践中遇到的问题.本文拟通过一个案例,指出解释第26条在解决实务问题存在的困境,并试图对解决思路提出一些思考.
二、案情介绍及引发的问题
A公司是某公路工程的建设单位,B公司是总承包方,B公司中标工程后,以专业分包的形式将绝大部分工程转包给C公司,C公司和D公司签订分包合同将路面沥青工程分包给D公司实际施工.D公司将工程施工完毕并交付使用,C公司迟迟不支付工程款,D公司以C公司和B公司为共同被告起诉至法院要求B、C公司对欠付的工程款承担连带付款责任.一审法院另查明B、C公司之间整体工程未结算.一审法院判决C公司对拖欠的工程款承担全部责任,因B公司和C公司之间仍未结算且B公司没有证据证明其已经足额支付工程款给C公司,因此判令B公司对C公司不足以清偿部分承担连带责任.B公司不服一审判决,提起上诉,认为其不是发包人,且对C公司违法再分包行为不知情,不应当承担任何付款义务,退一步讲,即使认定B公司为发包人,依据解释第26条规定,也只在其欠付C公司工程款范围内承担责任,而非对C公司欠付D公司工程款承担补充责任.二审过程的焦点问题为：第一,B公司是否能够认定为发包人?第二,如果B公司认定为发包人,B、C公司未进行结算且无法查清之间欠款情况下,B公司是否需要对D公司承担责任?第三,如果B公司需要承担责任,该责任是何种责任?
法律难以穷尽现实生活所有的法律问题.透过本案件,解释第26条局限性表现在：1、发包人的范围认定标准不一致,解释第26条没有明确界定发包人的范围；2、解释第26条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任.”但如果发包人欠付工程款无法查清,发包人是否需要承担责任以及如何承担责任,该解释26条没有做出明确的规定.
三、从代位权及突破合同相对性的角度去理解解释第26条的发包人的范围
法律并没有对发包人作出明确的定义.一种观点认为,发包人,是静态的、绝对的,仅为建设工程的建设单位；①第二种观点认为,发包人是动态的、相对的,建设单位、总承包人、转包人、违法分包人均可能是发包人.②为此,依据法学方法之一——法理补充法律漏洞③,从解释第26条出台的法理依据角度界定发包人的范围,更符合法律的立法目的.关于实际施工人向发包人主张权利的主要观点为合同相对性的突破,细分法律关于合同相对性突破的类型,即行使代位权.下文就分别以突破合同相对性和行使代位权角度界定发包人范围.
（一）从突破合同相对性原则上看：所谓突破合同相对性,是指合同当事人以外的第三人依法律规定或合同约定,享有合同请求权,或承担合同产生的责任.④实际施工人和发包人并不具有合同关系,解释第26条赋予实际施工人起诉发包人的权利,实质上是突破了合同的相对性.解释第26条提供的模型上只有实际施工人、违法分包人（转包人）、发包人三方的法律关系,具体为实际施工人和违法分包人（转包人）的合同关系,违法分包人（转包人）和发包人的法律关系.⑤但是,现实生活比法条预想更加复杂,在层层违法分包的情况下,即存在两个以上合同关系的情况下,若将发包人只理解为建设单位,实际施工人除了起诉和其有合同关系的相对方外,再跨过其他多个违法分包人（转包人）起诉建设单位,意味着突破多个合同的相对性向前无限追溯,而合同相对性的突破必须有明确的法律规定,解释第26条只是设定在只有三方当事人两个合同关系模式下突破合同相对性,并没有规定实际施工人能够无限制突破多个合同相对性.因此,在建设工程多次分包或转包的情况下,发包人的理解应当是相对性的,总承包人、转包人、违法分包人都可以理解为发包人.本文案件中,B公司作为总承包人,由其支付工程款给C公司,其对于C公司而言为发包人,D公司可以依据解释26条规定起诉B公司.
（二）从代位权的角度上看：我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外.由此可知,代位权行使的客体是债务人现有的对次债务人可行使的权利.实际施工人起诉发包人行使代位权的客体是实际施工人的合同相对人对发包人的债权.在层层违法分包或转包的情形中,如果仅将发包人理解为建设单位,也就是说,所有的分包或转包的合同一方均可以起诉建设单位主张债权,这种做法不仅增加建设单位的负担,而且违反了公平原则.从审判的角度上分析,如果在多重中间环节的情况下,实际施工人主张权利可以追及至开发商（建设单位）,需要确定欠付工程款的情况下,法院就要将所有的施工合同纳入审理范围,从而导致多重法律关系交织⑥.
四、如何理解解释第26条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”
(一)对欠付工程款对象的界定
有人认为是对实际施工人欠付的工程款,有人认为是对转包人或违法分包人欠付的工程款.根据代位权的定义,债权人是代位行使债务人对第三人的债权,即债权人行使代位权的范围必须限制在债务人对第三人债权范围内.故,实际施工人向发包人主张的债权,是违法分包人（转包人）对发包人的债权,换言之,实际施工人向发包人主张欠款数额只能限于发包人欠付违法分包人（转包人）的欠款数额.因此,发包人只在欠付违法分包人（转包人）工程价款范围内对实际施工人承担责任.
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参考文献：
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