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摘 要：公序良俗原则作为私法最重要的原则之一,一直以来发挥着补充和限制的功能.研究该原则是推动法制建设的重要手段,同时对于提高审判效果也有着现实意义.
关键词：公序良俗；司法；伦理；道德
中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0233-01
作者简介：闻渊（1980-）,女,湖北武汉人,硕士研究生,广州松田职业学院管理系,讲师,研究方向：知识法学.
一、公序良俗的意义
(一)公序良俗的涵义
自从罗马法中诞生,到成为民法重要原则之一,公序良俗对于实现形式正义和实质正义的平衡,起着关键作用.从不同视角解释公序良俗,会有不同涵义,如社会学视角、哲学视角等.以法学视角审视,公序良俗也会因为部门法不同而导出不同涵义,本文主要立足于中国国内私法领域.这一概念的现代运用属于法国首创：《法国民法典》将罗马法中的“善良风俗”和国内法概念“公共秩序”合二为一,形成的条款为各国所借鉴.英美法中和公序良俗近似的概念为“公共政策”,通过判例来适用.①
公序良俗决不等同于社会公共利益和社会公共道德简单相加.我国的“公序良俗”原则是由公序和良俗两部分组成的,其针对对象是我国的社会,描述的是我国的公共关系和公共环境.
(二)公序良俗的功能
1.保障基本人权
由于是人类社会的产物,法律具有滞后、僵化等特性.从宪法到民法,立法目的都是为了实现公平正义、保障人权,这时候就需要兼顾公序良俗,做出符合人权的结论,如1889年纽约Riggs V.S.Palmer案.
2.实现真正的正义
公序良俗作为一条道德准绳,将法律法规和社会风尚、伦理道德、风土人情等有机的结合起来,帮助法官更加了解案件的实际情况,从而实现形式正义和实质正义的平衡②.
3.限制意思自治
私法中的意思自治具有最高性,但要实现意思自治,必须有稳定的社会环境.公序良俗是判断民事行为是否有效的根据,在这一前提下,契约自由、意思自治才能真正实现.
(三)我国公序良俗原则的立法现状
虽然我国法律中并没有使用公序良俗这个概念,但是大陆民法学者通说认为：《民法通则》中的“社会公共利益”,就相当于大陆法系民法的“公序良俗”.所以大多数学者都认为：无论是“公共秩序”还是“社会公共利益”,是“善良风俗”还是“社会公德”,都只是相同意思的不同表达而已③.
二、公序良俗原则在司法适用中的问题
在弥补法律漏洞方面,公序良俗原则起着重要的作用,但因为该原则在界限上具有一定的模糊性,再加上两个概念特别是“良俗”具有变迁性④,因此没有一个明确、完善的概念将其确定下来.
(一)法官凭主观滥用自由裁量权
作为一个原则,公序良俗本身具有适用的不确定性,并且该原则的内涵和外延都难以界定,这给法官留下了很大的自由裁量权.不同的法官家庭背景、教育背景和人生经历不同,对于公序良俗原则有着自己不同的价值评判标准,我国司法解释也没有给予该原则明确的限定⑤.
(二)容易导致案件裁决结果的不公平
虽然法官是最孤独的职业,要做到公正严明,法官必须对案件有超脱的境界,但法官在适用公序良俗原则裁决案件时,在对公共秩序和善良风俗的理解上打上了深深的个人主观的烙印.由于法官在适用公序良俗原则具有太强的主观性,往往最后案件的判决结果会显失公平.
三、完善公序良俗原则在我国司法中的适用
（一）确立公序良俗原则并确定公序良俗原则的立法技术标准
为了限制法官的自由裁量权,指导司法实践,多数学者主张对违反公序良俗原则的行为具体化,如梁慧星先生将公序良俗违反行为的类型分为10类⑥.在善良风俗的判断上,应以普通人的标准为主、专家标准为辅；对于公共秩序的内容,应以专家标准为主、普通人标准为辅⑦.
（二）重建具有中华传统的伦理道德体系,构建中华伦理法
法治的社会氛围应由全体公民來营造,赞同有学者主张的“建立中华伦理法,从根本上圆满履行法律义务,维护法律关系”的观点.该观点认为：一方面,承认、尊重伦理和亲情,并善加保护,使之正常展开；另一方面,防止人之常情畸变为不当之情并防止其可能的流弊.
(三)以法为主以德为辅
在适用公序良俗原则排除法律适用时,遵循“以法为主以德为辅”价值导向.如果在法律框架内的行为明显越过最低道德底线,就应当适用“公序”或“良俗”来判决了.作为一般规范的公序良俗原则在民事审判中具有极大的灵活适用性,其在维护国家公共利益,弘扬社会道德,协调不同阶层利益冲突、保护弱势群体、实现公平正义等方面发挥极其重要的作用.
[注释]
①唐静.论两大法系中的公序良俗原则[J].改革和开放,2014（02）：44.
②田凤.浅析私法中公序良俗的基本功能[J].法制和社会,2014（2）：32.
③唐静.论两大法系中的公序良俗原则[J].改革和开放,2014（02）：45.
④比如十几年前未婚同居属伤风败德之举,而今天却成为一种时尚；以前的道德观念崇尚见义勇为,而现在的道德主张先保护自己.
⑤许芃.公序良俗原则适用之法理学思考[J].法制和社会,2013（8）：13.
⑥梁慧星.市场经济和公序良俗原则[A].民商法论丛（第1卷）[C].北京：法律出版社,1994.44.
⑦戴孟勇.论公序良俗的判断标准[J].法制和社会发展,2006（03）：47.
总结:本文是一篇关于公序良俗论文范文，可作为相关选题参考,和写作参考文献。
参考文献：
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