论文公序良俗动态价值和静态确认是关于本文可作为公序良俗方面的大学硕士与本科毕业论文公序良俗是什么意思论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献下载。
[摘 要]公序良俗原则是现代民法原则的重要组成部分.文章以法学方法论的应用为主线,剖析了公序良俗作为在司法三段论大前提下的逻辑顺序及价值.公序良俗的最大价值是动态性,受多种因素影响.为解决公序良俗动态性价值的弊端,文章以个案分析为例,为公序良俗应用提供静态确认方法.文章认为,为了确保法安定性且为后续案件处理提供指引,应以现有指导性案例制度为依托,借鉴域外法成熟处理方式,对公序良俗案件进行类型化处理.
[关键词]公序良俗；动态性；类型化处理
被告蒋某与丈夫黄某于1963年结婚.后在未离婚的情况下,黄某与张某常年婚内同居.2001年黄某因病死亡,在黄某病重期间一直由张某悉心照料.张某持有一份经公证的遗赠协议,要求分割黄某遗产.该协议规定：黄某之遗产一部分由蒋某继承,另一部分遗赠于张某.蒋某不允.张某请求法院判令蒋某给付遗产.一审法院认为,黄某在认识张某后,长期与张某非法同居,其行为违反了《婚姻法》有关规定,而黄某在此条件下立遗嘱,是一种违反公共秩序、违反法律的行为.故该院依据《民法通则》第七条（公序良俗原则）的规定判决,驳回原告张某获得遗赠财产的诉讼请求.二审法院维持一审的判决.
一、司法三段论大前提下的公序良俗定义
公序良俗原则是现代民法原则的重要组成部分.公序良俗是善良风俗和公共秩序的合称,指社会一般利益或道德观念而言.我国《民法通则》第七条明确规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序.同样我国即将施行的《民法总则》第八条规定,民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗.公序良俗能够成为民法的基本原则的基础在于：第一,价值的动态发展性与法律的静止性相冲突,为使法律的价值覆盖动态发展的社会价值,解决新问题,才设立具有包容性的公序良俗原则.第二,因平等、自由、公平等权力性原则的存在必须有禁止权力滥用、公序良俗、诚实信用等义务性原则的存在.人类社会是群体性社会,在满足个人需要的同时必须要顾及周遭他人的权益,在给予权利的同时还需有义务来规范实然中并不理性的现实人.第三,相对于规则的确定性,公序良俗原则有其模糊性.公序良俗是一个在适用上不易涵摄的法律概念,系对法官具授权性的规定,具隐藏立法的功能.
如何将无边界的自由控制在一定的范围内,依此以达到法律价值的取向呢,在自由的自然蓄水池与法律控制的社会蓄水池之间必须有一个阀门的存在.这个阀门的作用就是社会价值的体现,也就是自然价值到社会价值的体现.例如弱肉强食这一丛林法则是自动物出现以来不变的准则,人类与野兽都具有着本能的欲望,人类之所以能够满足最大需要的进阶发展,原因就是能够通过价值取向限制这一丛林法则.对自由的限制正如上述,根据当下的社会价值取向对本能的自然价值进行选择,将最后的价值选定在现阶段普遍价值能够接受的最低要求.这个筛选器或者说阀门就是上文提到的公序良俗.自然价值的体现在逻辑的分析而社会价值的判断就需要价值.
从司法三段论的角度来看,公序良俗是具有评价开放性的大前提,大前提本身应当具有规范性,即可重复使用且能够适用于多个案件.因此大前提不可能涵盖个案的每个事实构成,但可以对一类案件的重要事实要件形成抽象的概括.因“禁止向一般条款逃逸”审判原则的存在,一般能够适用具体规则解决的案件勿须动用公序良俗原则.其一,当具体规则的概念逻辑推理导致案件结果不公平时,这时就应“打开天窗说亮话”,打破规则的逻辑束缚,以价值为导向,追求个案公正.其二,当法律漏洞出现时,作为兜底条款的公序良俗原则必须现身,作为大前提使用,以期定纷止争.公序良俗作为具有十足弹性的“网”,可认为其成在于不确定性,其失亦在于不确定性,关键点是在不确定性中探寻动与静的平衡,确定适用于个案的公序良俗.
二、公序良俗的动态价值
公序良俗的动态发展性也符合了作为法律价值也就是社会价值的阀门应当具有的特性.社会是动态发展的,而法律因其权威性而要求必须有稳定性.一方面公序良俗的动态性能够为法律这一相对社会价值发展迟缓的制度输入新鲜的价值,另一方面也能使法律与道德、宗教通过公序良俗这一阀门相联通,不致使三者价值相违背.一般性条款的一个优越性就是其解释可以随社会意识的变化而变化：今天还是违反善良风俗的东西,明天未必就是,而今天没人认为是有失体面的事,明天却可能为人所不齿.
影响公序良俗确定性的有众多因素,但其中重要的是时间、空间、群体.如上文所述时间的变迁必然会引起公序良俗的改变.古有纳妾之风,时至今日虽频出包养“小三”的新闻,但已不为共识所接纳.当下代孕服务问题也是经常见诸报端,但随时间的发展未来可能为大众意识接受.关于空间应解为地域差异,古语有云“五里不同风,十里不同俗”,地理因素决定很多文化内容,荷兰、德国等妓女合法地区关于嫖娼的公序良俗底线与我国必然是不同的,另有拉斯维加斯等博彩业合法的地区亦是如此.即使是一国之内也会因地区经济发展水平等差异导致公序良俗内容的差异.群体差异是因教育背景、宗教信仰、经济实力等因素决定.时间、空间、群体的划分其实存在交叉,但这种交叉是必然存在的,也是公序良俗本身的模糊性决定的.
动态的公序良俗是其生命力的体现,所以立法者将发现并利用公序良俗的任务交给了实务法官,进而引出静态的公序良俗.
三、公序良俗的静态确认
法院在判断法律行为的内容是否违反公序良俗时,一般要经过两个步骤：首先,确认现实生活中存在着相应的公序良俗,即需要查明公序良俗的内容；其次,在确定公序良俗的内容之后,认定系争法律行为是否违反公序良俗,进而决定其效力如何.公序良俗的确认是以上两个步骤中的难点问题,按照德国司法实践中对善良风俗的表述“一切公平和正义的思想者之礼仪感”,无疑这种表述让人对善良风俗之本体愈加拿捏不定,因此截取动态公序良俗横截面,于此点作为案件处理的大前提.
以本文开始的案例进行实证分析,获取关于公序良俗的确认基准.第一,公序良俗的确认因素应以客观主义为准,排除法官的个人主观性.例如对于违背公序良俗的嫖娼纠纷,不能因法官的个人支持嫖娼合法化,而认定其不违反公序良俗.在本案中黄某将夫妻共有财产遗赠予情人,此为法律行为内容.对该法律行为效力的界定需要寻找与之适应的公序良俗.从社会普通常识出发,虽说是随着时代的进步,人们的观念在发生变化,但是就目前的社会整体价值取向来看第三者介入婚姻还是不能为普通大众所接受.网络上经常的针对第三者的各种暴力事件,第三者的插足对家庭幸福、社会管理秩序都有负面的影响,也与我国的传统思想以及现在所倡导有观念是相左的.从制定法方面来看,我国《刑法》第二百五十八条规定有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或者拘役.在本案中蒋某与丈夫黄某于1963年结婚.后在未离婚的情况下,黄某与张某常年婚内同居.这种婚外的长期性行为有悖于我们法律制度以之为前提的伦理观,况且这种婚外性关系还具有《刑法》的可罚性,故应受到谴责.但这是对婚外同居关系的否认,是否会影响遗赠协议的效力,违反公序良俗认定并非绝对,还应考查个案情事.若在本案中黄某遗赠情妇张某的动机是基于其他,正如有学者指出的那样“随着时代的进步,人们的观念也会发生变化,不能一贯地认为第三者就是狐狸精,破坏家庭的她（他）们之间也是有感情的,而且,两个人在一起生活也会生出深深的感情,会相互照顾,不一定就是看中对方钱财”.若婚外性关系当事人之间的遗赠是基于让人感动或尊重的理由,如报恩、真爱等,就本案的案情来看,张某在黄某生病期间悉心照料.黄某的遗赠具有报恩、感谢的内涵,不应以违背公序良俗的婚外同居行为而完全否认在后的感恩遗赠效力.在本案中是两种利益的博弈,法律既要保护法定“正室”的利益也要保护“情妇”的利益,因为法律不能否定知恩图报的社会正义.这个时候亦是体现公序良俗生命力的时候,弹性的公序良俗赋予法官更大的自由裁量空间,故可在两种利益博弈中,寻找平衡点,兼顾两方.第二,一般对于公序良俗确认的时间点应该选取在行为作出时.但在本案中黄某的遗赠协议是死因行为,其效力判断即公序良俗的判断应该是以黄某死亡时为准.
通过案例分析发现在实务中,公序良俗的司法适用是非常困难的.稍有不慎就容易走向极端.就个案而言,应该捕捉与其相对应的静态公序良俗,这里就需要对个案所有情况进行权衡.从前文的个案分析过程可得,对违反公序良俗的判断对象,应该是行为人的法律行为,而非所有行为.除了行为之外还需要考虑的是行为人的行为动机.总而言之,应以案件事实中的行为为坐标,寻找与对应的公序良俗,进而判断是否违背公序良俗.
四、结语
我国即将施行的《民法总则》第八条规定,民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗.相较于《民法通则》解释而来的公序良俗原则,《民法总则》已对此进行明确规定.公序良俗的确定应該交给司法判例和法学界而非立法者,这是公序良俗的不确定弊端所导致的,但这亦是其具有生命力的原因.从法学方法论的角度来看,作为大前提的公序良俗,相较于具体规则在涵摄过程中更加难以寻找.为了确保法安定性以及案件后果可预测性,应从两方面入手,第一,整理已判决公序良俗案例,借鉴德国、日本等成熟域外法类型化处理方式,为后续案件处理提供参考.第二,利用当前的指导性案例制度,将公序良俗类型化、具体化,从宏观角度,将不确定的大前提公序良俗进行界定、划分就需要对若干案件事实中的相关情况予以确认、整合、衡量以及相互权衡.类型化能够为模糊形态的公序良俗提供大概轮廓,既能为司法实务提供指引,也能限制法官自由裁量权的滥用.
[责任编辑：张东安]
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参考文献：
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