论文TPP金融服务投资争端解决机制其对我国是关于对不知道怎么写争端解决机制论文范文课题研究的大学硕士、相关本科毕业论文争端解决机制特点论文开题报告范文和文献综述及职称论文的作为参考文献资料下载。
摘 要：金融服务投资争端因其行业的敏感性往往仅诉诸于国家间的解决程序,而TPP却将改进后的投资仲裁机制引入到金融服务投资领域,不仅带来了国际投资争端解决机制的变革,还对缔约国国内金融监管制度提出挑战.本文从制度设计的角度出发,分析TPP金融服务投资争端解决机制的创新与缺陷,以期为我国日后国际投资缔约实践提出政策建议.
关键词：跨太平洋合作伙伴关系；金融服务争端解决机制；审慎例外
DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2018.03.05
中图分类号：F832.5 文献标识码：A 文章编号：1003-9031（2018）03-0038-09
基于敏感性方面的考虑,国际贸易和投资协定一般将金融服务投资争端交由国家间争端解决机制处理,以此确保东道国的金融监管主权得到充分的尊重.但近年来,由发达国家主导的部分投资与贸易协定却开始将投资者—国家间争端解决机制（“ISDS”）的适用范围扩张到金融服务投资领域,这意味着金融服务的投资者将有机会通过投资仲裁来挑战东道国金融监管措施并借此获得经济赔偿.跨太平洋伙伴关系协定（“TPP”）就因系统性引入该项机制而遭到美国多位参众议员的强烈反对,尽管最终美国选择退出TPP,但余下11国仍然在原有基础上推出了“跨太平洋伙伴关系全面进步协定”（“CPTPP”）,并完整保留了金融服务投资争端解决机制.
一、 TPP金融服务投资争端解决机制概览
TPP金融服务投资争端解决机制以TPP第十一章“金融服务”为基础,同时部分吸收了第九章“投资”和第二十八章“争端解决”中的内容.不同于纯粹的国家间争端解决机制和国际投资仲裁,TPP在金融服务投资争端中引入了两项变革性的设计：在程序上,“审慎过滤器”的设置结合了国家协商与私力救济；在实体主张上,新增的“最低待遇标准”给予投资者更广泛的保护.
（一） “审慎例外”下兼顾国家协商与投资仲裁的程序设计
根据TPP第11.22条第2款的规定,一缔约方的投资者可以直接根据第九章B节（投资者—国家争端解决）提交仲裁申请,质疑一项关于金融机构、市场或工具的管理或监督措施,但该权利并非不受限制.若东道国提出涉案金融监管措施构成“审慎例外”抗辩,那么仲裁程序必须经过争端双方所属国主管机关的判定才能继续进行.
所谓“审慎例外”是与金融服务贸易自由化紧密相关的一个概念.一般而言,一国对外国服务贸易的规制主要依赖于国内法规,虽然该类法规由于更具强制性与多样性,很容易成为贸易保护主义的工具,但是就金融服务而言,却很可能被认为是金融监管的妥当之举.这种基于金融监管而作出的妥当考量,一般会被认定具有“审慎原因”可享有不受协定义务约束的豁免.根据TPP第11.11条“审慎例外”的规定,TPP不得阻止一缔约方因审慎原因而采取或实施的措施,包括“为保护投资者、存款人、投保人、保单持有人而采取的措施,或为保护金融机构或跨境金融服务提供者对其负有信托责任的人而采取的措施,或为保证金融系统的完整和稳定而采取的措施”.
由于“审慎例外”有着极高的专业性和敏感性,TPP在设计金融服务投资争端解决机制时引入了一项创新,即“审慎过滤器”（Prudential Filter）制度.若被申请人援引“审慎例外”作为抗辩,那么将自动适用“审慎过滤器”机制.被申请人应当在规定时间内请求申请人及被申请人所属缔约方的金融服务主管机关就是否及在何种程度上构成“审慎例外”的有效抗辩作出共同决定.该共同决定对仲裁庭具有拘束力,且仲裁庭作出的任何决定或裁决须与之保持一致.
在经过“金融审慎例外”的过滤判定之后,案件并非直接在仲裁庭开始审理,而是根据不同的结果转入不同的程序.若主管机关未在收到被申请人书面请求后120天内作出决定,则被申请人或申请人所属缔约方可根据第二十八章的国家间争端解决条款请求成立专家组,审议“金融审慎例外”问题.若在该120天期限届满后10天内未有成立专家组的请求,仲裁庭才可以處理有关申请.也就是说,一旦在争端中出现“审慎例外”的抗辩,投资者必须要经过国家政府间级别的交涉程序才能正式进入私力救济的仲裁程序.
(二) 可提交仲裁的投资争端范围
虽然第九章B节的投资者—国家争端解决机制作为一个整体加入到第十一章,但并不意味着金融服务投资者可以完全依据第9.18条所列的投资争端范围提交仲裁申请.根据第11.2条第2款（b）项的规定,投资者—国家争端解决机制仅在主张一缔约方违反根据（a）项纳入第十一章的第9.6条（最低待遇标准）、第9.7条（武装冲突或内乱情况下的待遇）、第9.8条（征收与补偿）、第9.9条（转移）、第9.13条（特殊手续和信息要求）和第9.14（利益的拒绝给予）时才适用.其中,“最低待遇标准”的引入最为瞩目.
所谓“最低待遇标准”（Minimum Standard of Treatment）指国际最低待遇标准.根据第11.2条第2款的指引,金融服务章节所引入的“最低待遇标准”来自于投资章节下的第9.6条.该条第1款规定“每一缔约方应根据适用的习惯国际法原则给予涵盖投资待遇,包括公平公正待遇和充分保护与安全.”由于“公平公正待遇”和“充分保护与安全”是两个相对宽泛的概念,有很大的模糊性与不确定性,各国基本只能在“公平公正待遇”和“充分保护与安全”的较低标准上达成一致,“最低待遇标准”将会成为最受缔约国金融服务投资者欢迎的实体仲裁主张.
二、 TPP金融服务投资争端解决机制的局限性
（一） TPP“审慎例外”条款适用范围有限
“审慎过滤器”运行的最基本前提是“审慎例外”条款的存在,然而TPP“审慎例外”本身就存在适用范围方面的问题.从缔约实践上看,目前对于“审慎例外”的引入主要有两种方式：一种是直接将其纳入金融服务章节,使其成为专门服务于金融服务章节的例外条款；另一种则是在适用于全协定的例外规定中加入该项条款.在具体适用时,后者的周延性更好,有利于东道国政府利用金融审慎例外来维护其在非金融领域的规制权.但TPP采取的是前一种做法,该做法带来很大的隐患.当东道国所采取的金融审慎措施影响到非金融领域投资时,东道国能否援引“审慎例外”作为抗辩是不确定的.按照基本的法理,如果某项自由贸易协定将金融审慎例外规定在金融服务章节,该例外就只适用于金融服务范围内,而诸如一项旨在稳定物价的宏观金融政策则不能援引该例外证明其正当性.这就容易导致投资者绕过“审慎过滤器”,直接依据在非金融服务投资领域的损失来启动针对金融监管措施的仲裁程序,一定程度上加大了滥诉的风险.
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参考文献：
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