论文拥抱抑或拒斥摸索证明论中国境遇是关于拒斥方面的的相关大学硕士和相关本科毕业论文以及相关拒斥什么意义论文开题报告范文和职称论文写作参考文献资料下载。
内容摘 要：摸索证明是在德国、日本等国家解决证据偏在时持有证据方不提供事证而对证明责任方当事人的救济办法,我国学者多认为应当引进这一理论.摸索证明的效果并非转换证明责任,而只是导致具体举证责任转换.摸索证明的容许性或合法性与其所处的制度语境与诉讼模式密切相关,但从当今世界发展的角度来看,总体上呈逐渐放宽限制的趋势.摸索证明的容许性问题实质上就是应证事实的具体特定化应然要求与事实证据主张的盖然性与猜测性现实需要如何调和的问题.在我国诉讼模式转型阶段不宜过分强调这种后现代的理论倾向,但摸索证明论可以对接我国法院证据调查与保全的审查标准问题.
关键词：摸索证明辩论主义申请证据调查证据保全
引言
当事人双方平等是现代民事诉讼法的基本原则或理论预设,但在诉讼证明领域中,当事人双方对案件事实及证据信息的了解与占有却事实上并不平等.这种信息不对称使得如果严格按照“谁主张、谁举证”来分配提供证据责任,往往将造成难以接近真相的不公平结果.解决这一问题的初步途径就是举证困难的当事人申请法院调查取证.我国民事诉讼法及相关司法解释一直有关于当事人申请法院调查取证及证据保全的规定,尤其是2012年修改后的民事诉讼法将原来仅在海事、专利及商标等侵权诉讼中特别规定的诉前证据保全制度普遍化,因此在理论上,所有案件均可因取证的困难而向法院申请调查取证或事先即要求保全证据.但法院不可能对所有此类申请均予以准许,即法院的决定也显然不能随意为之.在什么情况下法院应当准予当事人的这种对于不确定事实与不确定证据的探索性主张行为呢?西方国家的摸索证明理论正可以为我们提供借鉴与参考.“摸索证明”是在德国、日本等国家解决证据偏在时持有证据方不提供事证而对证明责任方当事人的救济办法.这一新奇理论概念甫一进入我国,学界秉承一贯的“拿来主义”即予以热情拥抱.学界纷纷主张在我国司法实践中引入摸索证明以缓解负证明责任当事人的证明困境 〔1 〕,但对其理论背景及其与现有制度环境之间的相互关系则缺少深入考察和研究.
一、摸索证明的内涵及表现形态
“摸索证明”（Ausforschungs beweis）,笔者认为最好是翻译为“证明摸索”或“证据摸索”.因为“摸索证明”这一术语会使人误解为与“间接证明”或“表见证明”类似的能够产生某种“证明”效果的行为,但其实却只是为证明目的的实现而进行的准备性、前提性的案件事实信息或证据材料的搜寻行为,即为“证明”而“摸索”.〔2 〕其是一定条件下当一方当事人出现举证困难时转换具体举证责任的重要技术装置.在德国,代表性观点认为：证据申请中无可信理由只是不确切地说明证明对象或只是碰运气地将证据申请作为所提主张的理由；或如果一方当事人只能提出或多或少整体上的主张,并因此迫使对方当事人因其更接近案情提出证实性的争辩,这种在德国诉讼实践中存在的无充分根据的缓解一方当事人证明困难的办法就是所谓的摸索性证明.〔3 〕而在日本,代表性学者认为,当事人把在证据调查阶段获得的信息用于补充自己的主张,也就是存在以获得信息为目的的证据申请现象.这种以获得相关信息为目的的证据申请或证据调查叫做摸索证明.〔4 〕造成两国学者对这一概念界定在摸索证明容许性上持基本冲突观点的原因在于,德国法观念上预设的前提是“禁止摸索证明”.因此,其对摸索证明的界定基本是否定性质的,强调摸索证明的“无可信理由”或“无充分根据”,摸索证明因此皆不合法.例外地将法律及实践中合理的证据摸索行为不认为属摸索证明.而在观念上承认摸索证明作为减轻证明困境的一般性理论的国家（如日本）,则将摸索证明概念作合法性条件的界定,不符合这种条件的证据摸索行为被认为不符合摸索证明的概念,因此被排除在外.深受德、日诉讼法制影响的我国台湾地区,学者多从肯定角度对这一概念进行界定.沈冠伶认为,摸索证明是指当事人就其主张或抗辩必要之事实、证据未能充分掌握、知悉时,藉由证据调查之申请（或证据保全之申请）,企图从证据调查中获得新事实或新证据,并以该事实或证据作为支撑其请求或声明为有理由之依据.〔5 〕姜世明则认为摸索证明系当事人欲藉由此次证据调查而对现所未知之事实或证据方法进行摸索,亦包含当事人企图藉由此次证据声明以摸索证据方法.〔6 〕在这种理论指导下,台湾司法实践中对摸索证明亦留有一定的空间.我们在进行比较研究的时候,不能仅从表面上看摸索证明的容许性,而应重点比较在解决不掌握事实证据信息的当事人在何种条件下可以向法院提出证据调查申请或允许要求对方当事人提出有关事证.这才是对摸索证明问题进行比较研究的意义所在.
摸索证明的提出基于现代民事诉讼观念上诚信原则和当事人武器平等原则的建立,要求司法上的事实与证据向所有当事人开放.尽量使他们有接近资讯、接近证据,从而接近真实、接近正义的基本程序保障.其主要法理根据在于建构纷争当事人之间的良性沟通,特别是对事证偏在的案件,赋予当事人实质的武器平等,要求当事人之间在攻防或沟通上要尽到遵循诚信原则.另外,当然也要充实争点整理的内容,促使当事人能够自主解纷,成立和解或其他协议等,以及在确实无自主解决可能时,能够作出尽可能符合真相的裁判.
德国传统理论主张“摸索证明禁止”的根本理由是摸索证明与辩论主义相悖.其实,辩论主义与摸索证明并不是互相排斥的,毋宁说摸索证明与辩论主义是相伴而生的.因为只有在辩论主义下才有摸索证明问题（职权主义下不存在摸索证明问题）,摸索证明是作为对辩论主义极端做法的修正而出现的.辩论主义三原则主要就是关于法院与当事人之间就权利主张、事实、证据的提出、收集的权责的分配.〔7 〕依辩论主义的要旨,法院裁判所依据之事实与证据为何,由当事人自己决定,当事人如不提出对自己有利的事实与证据,即不能获得有利于己之裁判,法院基于居于消极地位,不得主动为当事人收集裁判所需事实与证据.辩论主义规范的是法院与当事人这种垂直关系中事证提出的权责分配,而摸索证明问题主要是关于事证在双方当事人这种水平关系上的提出义务归属.因此,从辩论主义并不能径直推出摸索证明的禁止.实践中摸索证明虽然可能表面上表现为当事人向法院申请对对方当事人进行证据调查（如证据保全申请）,但这一申请其实是针对对方当事人的.只因当事人不具有调查取证的强制权,因此需借助于法院职权进行事证收集.在提出这一申请时毕竟还是要表明（虽然可能不太具体,但仍有大致指向）应证事实或证据方法,这与职权探知主义下将查明客观事实视为法院第一要务,当事人只需要求法院“为我做主”是完全不同的.法院对此申请的审查不应当只是根据案件裁判是否需要查明此事实（也即证据的重要性,这一方面应根据实体因素判断）,而是摸索证明的合法性判断标准（程序上诸考量因素）.谷口安平认为,应该把关于证据调查的第三命题从辩论主义中删除,该命题属于举证方面的当事人主义或证据当事人提出主义,即使没有第三命题,辩论主义也是成立的.应当说,辩论主义自始就包含了众多复杂的内容,即使在禁止职权证据调查的原则中也存在例外的情形.考虑到这一点,谷口说也可以算作是一种自成体系的理解方式.在日本,关于这一问题的辩论尚未结束 〔8 〕,而司法实务中对摸索证明的限制正在向放宽的方向逐渐发展.
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