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摘 要：作为一项古老的纠纷解决机制,仲裁的本质是公权力在司法领域向私权力的让渡.由于这一本质的存在,仲裁制度的适用范围将随着社会的发展而不断扩大；但亦基于这一本质,在公权力彻底退出人类社会之前,仲裁制度亦不可能在所有的领域均得以适用.
关键词：仲裁本质；公权力；诉讼
中图分类号：D925.7 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）29-0101-02
作者简介：周成杰,华东政法大学国际法博士研究生,德国商业银行股份有限公司副总裁、中国区法务负责人,研究方向：国际金融法.
一、对于仲裁本质的再认识
仲裁一直以来都被视为是一项古老的纠纷解决机制,“仲裁的产生早于诉讼”一说可谓是深入人心.从马克思主义对人类社会的诠释来看,这样的论述无疑是有其哲学基础的.恩格斯就曾指出,“国家是社会发展到一定阶段的产物”.而同国家相比,人们在日常生产和生活中所产生的纠纷,无疑贯穿于整个人类社会,其必定是先于国家而存在的.因此,以“定分止争”为目的的仲裁,其形成和发展自然也就早于以国家为基本依托的诉讼制度了.
在通常情况下,仲裁结果不会给社会或他人造成影响,社会公权力亦不应介入到这种对于自我权益的处置安排中去.然而,在现实生活中,出于对自身利益的追逐,当事方往往会通过规避事前合意的仲裁程序或仲裁结果,来寻求自身利益的最大化,此时,国家强制力的介入就显得十分必要了.纵观文明世界各国,以司法程序确保仲裁合意及仲裁结果的可执行性,是仲裁有别有其他非诉讼纠纷解决机制的主要特征,这亦使得诉讼具有了准司法性的特征.由此,契约性（合意自决）①和准司法性便成为现代仲裁制度的理论基石.
但应当指出的是,契约性和准司法性只是论述了仲裁制度的特征,或仲裁制度的本质特征,其并未揭示仲裁制度的本质.而在揭示仲裁制度本质之前,对于诸如“仲裁为什么会存在”、“仲裁为何会以如此之形式存在”及“仲裁今后会怎么样”等一系列问题,就无法给予合乎逻辑的回答了.笔者看来,仲裁的本质应该是历史性的,在人类社会的不同发展阶段,有着不同的内涵.现代意义上（或至少在国家形成之后）仲裁制度的本质是为公权力所承认和保障的、公权力对于私权力在司法领域的有限让渡.
二、仲裁制度存在的必然性及其限制性
“仲裁为什么会存在”,或者说为什么公权力会在司法领域向私权力进行让渡呢?笔者以为,这还是在于公权力对“公序良俗”之敬畏.一方面,如前文所述,“仲裁的产生早于诉讼”,其在民间有着相当的基础及认同；另一方面,只要当事人之间就纠纷解决达成自决合意,如一方以自身利益目的计而对之予以规避,则此类做法无疑和“禁止反言”②这一原则相悖.由此可见,现代仲裁制度的存在（或曰“公权力在司法领域对私权力的让渡”）,是维护社会“公序良俗”的必然需要.
至于为什么公权力只是在有限的范围内让渡,究其缘由,公权力自身的特性是这一现象的根本之所在.众所周知,诉讼是一国司法制度的重要组成部分.而和司法制度紧密相连的司法权,是国家对内行使管理,对外行使主权的关键因素.司法权能否被社会所认同,往往是衡量该统治者是否具有合法统治基础的依据.如舜之所以能确立天子的地位,是由于“狱讼者不之丹硃而之舜等舜曰‘天也’,夫而後之中国践天子位焉,是为帝舜.”（《史记·五帝本纪第一》）；而启之所以能过建立夏朝,也是因为“朝觐讼狱者不之益而之启”（《孟子·万章上》）.可见,对于司法权的垄断,是统治者得以行使统治权的必然需求.如果公权力在司法领域进行了完全的让渡,那马克思所说的“ ”和“压迫”就无从谈起了.因此,仲裁制度在现实生活中的局限性,是公权力自身存在的必然要求.
三、从仲裁本质看其今后之发展
如前所述,仲裁的本质是历史性的,在人类社会的不同阶段,有着不同的内涵和表现形式.随着经济全球化的不断深入,为了迎合投资者的需要,众多的主权者在司法领域向私权力进行了让渡.最为典型的,莫过于阿联酋在迪拜国际金融中心内所采取的措施.为了成为向纽约、伦敦、香港靠齐的国际金融中心,迪拜国际金融中心创建了自己的民事和商业法律法规,并已制定出一整套金融服务法律及独立的司法体系,争议者甚至可以据此自行指定适用法律及法官,其实质是将仲裁模式替代了传统的司法.而一些特殊国家,比如朝鲜,为了吸引外来投资,至少在其《外商投资法》中,也是允许通过第三国仲裁机构来解决和外商投资相关的争议纠纷的.
随着经济全球化的不断深入,公权力向私权力在各个领域进行让渡的空间必将不断地加大.体现在仲裁领域,其具体的表现形式就是,可被仲裁的事项将不断扩大.但在这一大趋势下,仍有一些事项,是不具备可仲裁性的.此种缘由,概因公权力存在之故.虽然根据马克思主义理论,随着阶级消亡,国家将不复存在.但人类社会的内生特质,决定了在可预见的未来,公权力都不可能彻底退出历史舞台.这也就昭示了仲裁永远都不可能像其诞生之初那样,彻底取代以公权力为本质特征的诉讼制度.
四、仲裁制度在中国的发展和前瞻——从仲裁本质的视角
一直以来,我国都在建设有中国特色社会主义的道路上不断地探索、前进.从本质上说,社会主义是我们国家的根本属性,而这一属性,也使我国的仲裁制度,走出了同西方国家不同的发展道路.
同资本主义国家相比,社会主义国家在其发展初期,往往呈现出高度组织化的态势.公权力作为计划的制定者和执行者,其决策和行为渗入到社会生活的每一个领域,并对每一个个体产生巨大的指导作用.在这一态势下,私权力几乎失去了其存在的意义和空间.即使在某些领域存在着名义上公权力向私权力的让渡,但这种让渡的实质,是公权力借私权力之名,行使相应的职能,其本质还是公权力的.以我国为例,我国的《仲裁法》在其颁布之初,便将仲裁深深地烙上了行政化的色彩.所以,我国的仲裁组织如想更好地走向世界,或者希望建立像西方国家一样的仲裁中心,那么去行政化是我们必须面对的问题.
基于国家的根本属性,社会主义国家的仲裁制度,实质上是诉讼制度的异化.如以中立的眼光来看,这样的做法本无所谓好坏,但不可否认的是,如是之安排,毕竟和传统意义上仲裁的本质存在着一定差距的.为了解决这一问题,社会主义国家往往会对纯国内仲裁和涉外仲裁采取不同的规则.比如中国的《合同法》第一百二十八条对涉外仲裁进行了规定；而朝鲜更是专门制定了《涉外经济仲裁法》.同时,在开城工业园区,朝鲜还同韩国一同构建了专门的开城商事仲裁委,其仲裁委员,由韩朝双方人员共同担任.这样的做法,往往给予了外国投资者较之本国国民更多的选择权,公权力在实质上对外国的私权力进行了让渡,这也是为何改革开放之初,众多“超国民待遇”在我国存在之根本原因.
应当指出的是,即使是再封闭的国家,只要其参和到全球经济一体化之中,那么随着该国在国际经济经贸活动中参和度的不断增加,公权力对私权力的让渡也会逐步增大.在这种背景下,如果继续施行内外有别的政策体系,那么该政策体系将会为本国人士所诟病.因此,一个考虑周全的政府,肯定会摒弃开放之初所采用的、制定特殊优惠政策的做法,而将着力在风险可控的基础上,逐步推进内外一致的政策.由此,笔者认为,随着今后中国仲裁制度的演进,仲裁的“内外之分”在大趋势上将逐渐消除而非相反.
鉴于本届政府“以开放倒逼改革”的决心,随着中国政治文明建设及对外开放的不断深入,国内公权力在各个领域向私权力进行让渡的幅度必将不断加大,而仲裁领域亦会受到这一趋势的影响.相信在不久的将来,我国的仲裁制度将同各国通行的仲裁制度及理念逐步接近,并在此基础上,为中国社会的进一步发展贡献自己的力量.
[ 注 释 ]
①有学者将民间性视为仲裁的本质（见胡康生在2004年8月31日纪念仲裁法颁布十周年座谈会上的讲话）.首先,笔者认为“民间性”应为仲裁的特征或本质特征；其次,在本文中,“契约性”系对“合意自决”之概括,而“自决”已排除公权力之介入,故民间性亦已包含于契约性之中,故本文不再对“民间性”予以单独论述.
②虽“禁止反言”为英美法之法律原则,但在任何法系,“言行一致、不得出尔反尔”至少是道德领域所尊崇的善良风俗.
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参考文献：
1、 韩国媒体仲裁制度其对我国 内容摘要：韩国的媒体仲裁委员会是韩国仲裁制度的一大创举，也是世界商业仲裁领域的一朵奇葩，它的建立和发展为世界各国日益增多的媒体领域内的纠纷提供了。
2、 国际投资仲裁中投资定义的张力和影响 摘要：对“投资”定义是国际投资仲裁实现管辖的基础，但其欠缺国际条约或国际习惯明确且一致的定义，因此仲裁庭在管辖中必须对此进行解释。自Fedax案。
3、 未竟争鸣被撤销国际商事仲裁裁决承认和执行 摘要：在晚近三十年的国际商事仲裁实践中，被仲裁地撤销的仲裁裁决在他国获得承认与执行的案例屡次出现。以Hilmarton案、Putrabali案等。
4、 论国际投资仲裁中非排除措施必要性审查 摘要：基于国际社会在投资条约内非排除措施条款的自我判断性质认定上的严重分歧以及在“即便是自我判断性质的条款（包括明示的自我判断条款与默示的自我判。
5、 国际商事仲裁紧急救济措施域外执行 摘 要 ：为适应国际商事仲裁的需求，确立紧急仲裁员制度已经成为各地区仲裁规则发展的一大趋势，中国国际贸易仲裁委2015规则（简称CIETAC规则。
6、 遭遇仲裁員枉法裁決大陸台商怎樣進行民、刑事救濟 大陸台商欲運用「仲裁」解決民商事私權爭執，仍須注意「仲裁機構」、「仲裁員」的選擇。如不幸遇上仲裁員有循私偏頗時，一定要趕緊蒐證，並依據所掌握之。