论文关于发放高利贷行为刑法评析是关于对不知道怎么写刑法论文范文课题研究的大学硕士、相关本科毕业论文刑法罪名一览表2017论文开题报告范文和文献综述及职称论文的作为参考文献资料下载。
摘 要：某一行为是否构成非法经营罪,必须先判断其是否“违反国家规定”,并且这一国家规定是指明确此种行为可构成犯罪并需要承担相应刑罚后果的禁止性规定.国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》仅将发放高利贷作为一般违法行为处理,发放高利贷不符合非法经营罪之“违反国家规定”的前提要件.此外,如果将发放高利贷以非法经营罪定罪处罚,将导致与高利转贷罪、非法吸收公众存款罪之间在法定刑设置上不相协调.
关键词：高利贷；非法经营罪；国家规定；法定刑
中图分类号：F830.5文献标识码：Ａ文章编号：１００６－３５４４（２０11）０6－００30－04
一、高利贷行为在司法实践中的困惑
近年来, 民间高利贷行为在我国呈现出愈演愈烈之势, 特别是2008年全球经济危机爆发之后,高利借贷更为普遍,部分地区甚至出现全民参与发放高利贷的恶劣情况 [1] .而关于发放高利贷行为, 目前在理论与司法界中争议的焦点在于其是否构成非法经营罪.
最高人民法院刑二庭在《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》（以下简称《复函》）中明确答复：高利贷行为系非法从事金融业务活动,构成非法经营罪.但是,由最高人民法院出台的与发放高利贷行为相关的两个司法解释却与《复函》不同.一个是2000年7月19日起施行的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（以下简称《非法拘禁罪解释》）,该解释指出：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚. 也即司法解释的观点认为对为索取高利贷债务而实施的非法拘禁行为, 对行为人仅以非法拘禁罪认定. 那么我们应该如何理解这一司法解释? 如果认为发放高利贷行为构成非法经营罪,那么这一司法解释的观点就值得商榷, 因为这样的话对于实施了发放高利贷行为并且为索取高利贷而拘禁他人的,对行为人应该数罪并罚,而不是仅以非法拘禁罪认定. 而司法解释并未对高利贷行为进行评价,换言之,司法解释背后所阐释的观点为当前发放高利贷行为并不属于犯罪行为.此外,这种观点同样在最高人民法院出台的另一司法解释中得到体现,即2005年5月13日起施行的由最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博罪解释》）,该解释第4条规定：明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处.需要注意的是, 在赌博犯罪活动中, 为赌博者提供的资金有一部分就是采取高利贷的方式,而按照该解释,采取高利贷方式为赌博者提供资金应以赌博犯罪的帮助犯论处. 可见, 在对发放高利贷行为的定性上,《非法拘禁罪解释》与《赌博罪解释》这两个司法解释均不认为其构成非法经营罪.
《非法拘禁罪解释》、《赌博罪解释》与《复函》明显存在冲突,这不能不让人产生疑惑.司法解释等规范性文件在我国当前司法实务中具有至关重要的作用,《复函》虽然是“仅供参考”,但其发挥的作用也是不容置疑的.因此,最高审判机关对于发放高利贷行为的刑法定性持摇摆不定的态度, 这将不可避免地对全国各地司法部门正确处理高利贷案件产生不利影响.此外,在理论研究和司法实务中,支撑肯定说观点的理由一般是认为发放高利贷属于以营利为目的的非法经营行为, 并且其严重扰乱市场秩序,因而构成非法经营罪.但这一理由明显给人牵强之感,如若进一步追问将不能自圆其说： 一是何为非法经营行为?事实上这一范畴是极其宽泛的,是否所有的非法经营行为均有以刑法手段规制之必要； 二是何为严重扰乱市场秩序, 判断这一后果的标准较多的是语焉不详而非客观确切,这难免给人主观归罪的嫌疑,最终导致非法经营罪重新步入“口袋罪”的迷途.
总而言之, 目前我国对于发放高利贷行为在司法实践中的认定标准尚未统一, 学术界研究也未能达到理论上的自洽, 亟需对这一问题在刑法层面予以进一步的研究与论证.因此,本文试图另辟蹊径, 通过规范分析的方法回归到刑事法规范层面, 探寻发放高利贷行为能否认定为非法经营罪的有力规范依据, 以期对当前司法机关处理高发的高利贷案件有所裨益.
二、 发放高利贷是否构成非法经营罪之要件分析
（一）构成非法经营罪必须具备“违反国家规定”之前提要件
发放高利贷行为是否可以以非法经营罪论处,关键在于判断发放高利贷是否属于《刑法》第225条第四项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”.但是需要注意的是,《刑法》第225条规定的构成非法经营罪必须以具备“违反国家规定”为前提要件,如果没有违反国家规定,即使在某种程度上此行为属于非法经营行为, 也不得以非法经营罪定罪处罚.
我国《刑法》第96条规定,“本法所称违反国家规定, 是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令.”由此,我国刑法明确了“国家规定”的制定主体只能是全国人民代表大会及其常务委员会和国务院, 除此之外的中央部委制定的规章及命令、 决定等规范性文件均不属于国家规定, 地方立法机关及行政机关所出台的相关法规规章等更不能认定为国家规定.并且此处的国家规定,必须是禁止性规定而非义务性规定, 而且是明确了相应法律后果的禁止性规定,换言之,前置的行政法律法规等国家规定不仅禁止某种行为, 而且对于违反这一规定设置了相应的法律责任. 原因在于对于没有规定法律责任的行为事实, 根本不能称其为违法行为,更无构成犯罪之可能. [2] 具体到非法经营罪,对于某种经营行为界定为犯罪行为,前提也必须是该行为违反了国家规定中明确规定了法律后果的禁止性规定,否则,国家规定尚无对此种行为做出处罚规定,作为后置法的刑法更无必要对之予以处罚.
（二）国家禁止性规定之法律后果的程度要求
非法经营罪属于行政犯, 行政犯设置的目的在于确保行政目的以及行政政策的实现 [3] ,换言之,行政犯在一定程度上从属于行政法律法规等而存在,只有对严重违反者才设置刑罚以作为制裁.但是这一刑罚的设置并非无限度, 其必须与刑法的谦抑性相契合. 刑法谦抑性的核心理念是对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时, 才能运用刑法的方法. [4] 因此非法经营罪的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也应具有收敛性,其所规制的范畴应有所限定.进而言之,只有在行政处罚满足不了遏制那些严重扰乱市场秩序的经营行为的需要之后, 方可借助刑罚来加以规制. [5] 另外,我国立法机关对于非法经营罪罪状描述采取空白罪状的方式, 这也是对行政犯一般所采用的立法方式, 这一方式意味着立法机关将是否属于非法经营罪的行为范畴的判断权力赋予了前置的行政法律法规等相关国家规定. 只有在这一相关国家规定仍不足以抗制严重扰乱市场秩序的经营行为时才可运用刑罚的手段.那么,判断这一“不足以”的标准为何?笔者认为,只有在前置的相关国家规定对之规定有相应的刑罚后果,例如“构成犯罪的,依法追究刑事责任”等情形下才属于“不足以”.理由也与上文所述相类同, 因为如若前置的相关国家规定仅将此种“经营行为”作为一般违法行为处理,作为后置的刑法便无对此以犯罪处置的必要,否则也将与行政犯的设置初衷相违背.
总结:本文关于刑法论文范文,可以做为相关论文参考文献,与写作提纲思路参考。
参考文献：
1、 竞技体育过失伤害行为刑法考察 摘 要：竞技体育中过失伤害事故频有发生，此行为的罪与非罪问题，也逐渐引起刑法学界的重视。现阶段，我国对竞技体育中过失行为定罪与否的研究和探讨尚有。
2、 俄罗斯刑法中合理冒险行为规定其 摘要：合理冒险行为是俄罗斯刑法中一项独具特色的规定。作为排除犯罪性的情形，合理冒险行为不同于紧急避险，也与正当业务行为相区别。该规定体现出宽容冒。
3、 民法总则中法律行为规范体系评析 摘 要 在当前阶段，民法总则的核心内容是法律行为的理论。通过对当前的法律体系发展状态进行跟踪可以发现，当前的法律体系还不够完善，我们应该通过一些。
4、 刑法中行为理论 摘 要：大陆法系刑法中行为的理论发展突显出如下问题：将忘却犯如何能包含其中；如何统合出一个作为与不作为的上位概念；主观罪过要素，如故意、过失、目。
5、 维权过度行为刑法 摘 要 维权过度行为是指超出法律、法规规定的限度范畴的维权行为。其与敲诈勒索行为具有高度的相似性，但是维权过度行为的多样性决定了在司法实践中不宜。
6、 民间高利贷泛刑法分析 摘 要：近年来，民间高利贷被作为非法经营罪追究刑事责任的判例频频出现。究其原由，源于中国人民银行办公厅与最高人民法院刑事审判第二庭就武汉的涂汉江。