论文论软法和硬法在多维界分中渐变是关于对写作多维论文范文与课题研究的大学硕士、相关本科毕业论文多维复合维生素论文开题报告范文和相关文献综述及职称论文参考文献资料下载有帮助。
内容摘 要：传统上而言,软法与硬法以法律约束力为基本的界分依据.但是,面对多样化的法律现象,国际法提供了一个灵活的机制,即依据义务、精确性和授权三个要素的强弱程度,对软法和硬法进行多维界分.作为国际金融软法的典范,不具有法律约束力的《巴塞尔协议》在监管实践中不断“硬”化,从而成为全球银行业的“监管大法”.对我国而言,在承认和采纳如《巴塞尔协议》这样的软法时,需要综合观察其调节功能、监管效用以及所引致的连锁反应,需要秉持足够谨慎的态度将其转化为更加明确和具体的国内法,与其他国家一起共同推动国际金融软法的渐变.
关键词：法律约束力 软法 硬法 《巴塞尔协议》
一直以来,学者们多以法律约束力作为界分软法和硬法的依据.然而,面对纷繁复杂的法律现象,法学理论总是灰色的,其与法治实践之间存在着一种强烈的张力.在“没有国家的全球法”理论中,“法”被视为社会权力自发互动的产物,而不是国家或者其他强制机构的“制定”.这种“法”并不是源于对“国家法”的模仿,而是源于脱离或者逃避“国家法”的另外一套社会实践.〔1 〕现实中的软法和硬法总是交织在一起,它们之间并不是泾渭分明的区别.有学者认为,软法和硬法在现实很多的政策领域中,会作为有意识构设的结果而同时出现,或者同一制度无意地以两种路线实现同一个目标.〔2 〕罗豪才认为法律现象出现后,需要有一个标准来辨识软法和硬法.〔3 〕我国学者在论及软法与硬法的关系时指出,在硬法的条文原则抽象的情况下,软法可以通过更细密的规则使硬法相关规定具体化.〔4 〕弗拉西诺在考察国际法院50年司法实践之后指出,软法规范虽没有法律强制性,但它能从社会、政治和经济等方面对国际法主体的行为产生影响,甚至形成类似于或强于国际法的效果.Philip R. Wood认为,软法是由不成文的没有外部强制的规则、惯例、传统道德、期望的标准所填充的法律容器.〔5 〕软法与硬法之间究竟存在着怎样的边界?这是当前正在兴起的一场法学革命的价值追求.〔6 〕国际法提供了一个灵活的机制,来确定它们在某个特定领域的恰当组合.凭借对义务、精确性和授权三要素的多维界分,学者们试图构筑软法与硬法之间相互联系的桥梁.在这些相关因素的影响下,软法和硬法究竟会有怎样的渐变?笔者对它们的界分依据进行了具体阐述,并以《巴塞尔协议》为视角,从国际法层面上剖析软法和硬法在多维界分中的渐变性,希冀为现实中存在的软法“硬”化现象提供一个正确的理论导引.〔7 〕
一、以法律约束力为依据的基本界分
“软法”一词的出现得益于国际法学者的创造,该词的出现对分析国际条约、国际协议、国际宣言等相关的国际规范提供了及时而有力的分析工具.〔8 〕由于传统法的含义中必然包括了“强制”的内容,“软法”概念的提出是对中西方传统法律概念的一次彻底挑战.德国法学家萨维尼认为： “法律就像语言一样,既不是专断的意志也不是刻意设计的产物,而是缓慢、渐进、有机发展的结果.”人们对法律概念的理解应该是与时俱进的.软法与硬法在法律约束力方面的不同,使之成为学者们进行界分的基本依据.〔9 〕霍夫曼认为,软法是不具有任何约束力或者约束力比硬法要弱的准法律性文件”.〔10 〕牛津大学的哈里斯教授在其编纂的《国际法案例与资料选编》中指出,软法是能对国际法主体行为产生影响的规范,这些规范虽不受传统条约法调整,在国际法上没有法律拘束力,不产生法律确信,但却能切实地塑造和影响国际法主体的行为.弗朗西斯·施尼德指出,“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”.埃里克·A·波斯纳认为：“软法指的是一套没有中央的权威加以创设、解释和执行的规则.”Andrew T.Guzman 和Timothy Meyer认为,软法泛指对国家没有法律约束的准法律规则.〔11 〕日本国际法学者位田也认为：“从形式上说,软法是指在没有法律约束力的国际文件中,实质上具有某种约束力,或者正在超越单纯的事实或者道德、政治层面的约束而成为硬法的那些规则.” 〔12 〕
我国国际法学界于上世纪80年代注意到了软法问题.〔13 〕王铁崖先生在其主编的《国际法》教科书中指出,国际法中的软法是指在严格意义上不具有法律拘束力,但又具有一定法律效果的国际文件.〔14 〕如果以“硬法”指称这一类有硬约束力的正式法律规范,那么可将软法概括为国家法以外具有软约束力的行为规范.罗豪才将软法定义为“不依靠国家强制力保证实施的法律规范,它是一种由多元主体经非正式的立法程序而制定或形成的,并由制定主体自身所隐含的约束力予以保障实施的行为规范”,同时认为“硬法是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系”.〔15 〕从国际层面上而言,由于条约对缔约国具有约束力,被视为国际硬法,而相当一部分规范性文件对签字国并不具有法律约束力,其被称为国际非正式规范,此即国际软法.〔16 〕
基于上述国内外学者的阐释,凡具有法律约束力的规则,如条约、习惯国际法等,均属硬法；而那些不具有严格的法律约束力,却能产生社会实效的规则应归类为软法,如各类指南、建议、宣言、行动守则等.〔17 〕这类文件往往有助于国际习惯的形成和条约的达成,对一国的行为有着实际影响力.〔18 〕运用到国际金融领域的软法,通常是指政府间国际组织、金融标准制定组织与国家、非国家实体互动磋商形成的、不具有法律约束力但却可能产生实际法律效果的行为规范.〔19 〕随着全球金融治理的深入,国际金融软法发挥着日益重要的作用.例如,《巴塞尔协议》在制定统一的金融监管和标准方面已经取得了显著成就.然而,它的性质常受到人们的质疑,〔20 〕被定性为国际条约、〔21 〕国际惯例、拘束性建议,或者将其归入“国际金融监管立法”的范畴.〔22 〕笔者赞同学者们将《巴塞尔协议》视为国际金融软法的观点.〔23 〕英国著名金融法学者J.J.诺顿认为,巴塞尔文件是毋庸置疑的国际软法,当巴塞尔原则和标准被转化为实际存在的国内法,并用于指导银行监管实践时,就不容抹杀其软法的性质.〔24 〕从形式要件而言,尽管《巴塞尔协议》采用了“协议”之名,但并不具有国际条约所要求的构成形式,〔25 〕其用语有意应用了成员“采用”而非“签署”的表述.从实质要件而言,《巴塞尔协议》本身缺少“调整主体间相互权利与义务的意思表示”,并且委员会一再明确宣称,其没有任何超国家的正式监管权力,所制定的文件没有并且从未尝试具有法律约束力.〔26 〕尽管如此,《巴塞尔协议》却得到众多国家的承认和采纳,〔27 〕成为国际金融软法的典范.
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参考文献：
1、 档案法软法说文献统计分析 自《档案法》颁布实施以来，《档案法》是“软法”之说就不绝于耳，本文以知网期刊网络出版总库为样本库，以量化分析的方法，对有关《档案法》是“软法”的。
2、 档案法软法说文献综述 摘 要：对《档案法》实施25年来，发表的有关《档案法》“软法”说的文献进行了梳理，分析了各种“软法”说的认识，并进行了归纳和总结。以期对我国的。
3、 软法视角看我国协商制度 [摘要]软法拥有独特的制定程序和实施保障方式，在国家管理尤其是公域治理领域发挥着重要作用，软法与硬法共同构建组成了完整的法律体系。协商民主是政治。
4、 经济领域软法述评 摘 要： 随着软法研究在国内的兴起，众多经济法学者开始关注社会经济生活中存在的软法现象，包括经济领域软法兴起的背景、理论基础、特征、渊源和运行。。
5、 软法视域下道德教育三个转向 摘要：软法是近些年才在我国兴起的研究课题，具有主体公平性，界域普适性和非强制执行性。道德是软法的人性之基，可以弥补软法的不足。道德教育应该在道德。