论文论格式免责条款效力层次是关于本文可作为相关专业免责条款论文写作研究的大学硕士与本科毕业论文免责条款范本论文开题报告范文和职称论文参考文献资料。
摘 要：格式免责条款效力如何,合同法及其司法解释都有明确的规定.不过,这些规定之间大都相互冲突,矛盾重重.为了化解矛盾,有必要先区分格式条款提供方是否违反说明或提请注意义务.违反者应视为没有订入合同,若没有违反,则应区分4种不同情况而对效力进行规定.唯有如此,才能在格式免责条款上达成自由和公平的平衡.
关键词： 格式免责条款；自由；公平；效力层次
中图分类号：DF51
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.04.19
自格式条款规定于《合同法》以来[注：《合同法》在第39条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明.格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未和对方协商的条款.《合同法》第40条规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效.《合同法》第41条规定:对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释.对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释.格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款.],学界和实务界对之尽是批评之言而鲜有赞美之意.[注：理论界和实践界在此方面有代表性的论文有:梁慧星先生在《中国法学》1999年第3期上发表的《统一合同法:成功和不足》、王利明先生在《政法论坛》1999年第6期上发表的《对《合同法》格式条款规定的评析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上发表的《格式条款实务问题比较研究》等.]为此,最高人民法院作出了司法解释,希望给逻辑相互矛盾的《合同法》第39条和第40条（以下分别简称39条和40条）指明一条适用上的道路.[注：2009年5月13日起实行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》在第6、9、10条规定了格式条款.第6条:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”.提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任.第9条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持.第10条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有合同法第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效.]本来,在最高人民法院司法解释作出以前,只存在《合同法》39条和40条之间的矛盾,可在司法解释做出以后,法条和司法解释以及司法解释之间又呈现出了冲突.于是,在我国规定格式条款的《合同法》及其司法解释之间存在以下三层矛盾：第一,《合同法》39条和40条之间的矛盾.若从字面理解,39条规定了提供方提请注意和说明免除和限制责任的义务,可40条无条件地认定这些条款一概无效,自然39条之义务毫无意义；第二,司法解释第9条规定违反提示和说明义务的他方当事人享有撤销权,而第10条却规定违反上述义务且落入《合同法》第40条的5种情形时无效.显然,司法解释第9条和第10条之间在效力种类的规定上存在严重冲突；第三,司法解释和合同法规定之间存在激烈冲突.司法解释第9条规定违反《合同法》第39条规定者可撤销,但《合同法》第40条规定的却是无效,即使按照司法解释第10条这些情形的无效也必须附加违反39条之条件,因此司法解释和合同法的规定实则大相径庭.鉴于上述三层冲突和矛盾的存在无论在课堂教学、实践处理和理论研究上都将产生巨大分歧并引发严重问题,因此,有必要将整个格式条款法律规制体系条理化,从而尽量减少理论和实践上的矛盾,最大限度地避免有法却无从可依的境地.本文正是基于此而展开.
一、格式条款和合理的不公平
现 代 法 学
周清林：论格式免责条款的效力层次 ——兼谈《合同法》及其司法解释之间的矛盾和冲突
从《拿破仑法典》在第1134条规定“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”以来,合同自由原则便确立了它在近代合同法中的基础地位［1］.随着工业化的推进,批量生产和销售在市场中占有越来越大的份量.为了减少交易成本,基于对批量销售中合同模本的探索和总结,在现实中便出现了诸多由一方提供已经拟定好条款的契约,另一方不再具体参和单个条款的协商和制定,只具有附和和否的权利.[注：对于格式条款的定义,也有两点值得斟酌之处.根据现行合同法的规定,“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未和对方协商的条款”.首先,将认为格式条款界定为
“当事人重复使用”颇值疑问.在现实中,很多格式条款并非当事人一方制定的,有可能是委托第三方所制定,此时将定义严格限定在当事人怕和事不符；其次,格式条款制定出来后,是否重复使用只是其偶然属性,并非其必然特点.因此,建议立法在修订时将格式条款定义改为“格式条款是由当事人一方预先提供,对方当事人只具有附和和否权利的条款”.]如今,标准化的格式合同已成为了合同法的主要问题之一,因为在标准化合同下,尽管需要双方当事人签字盖章,名义上似乃合意的结果,事实上非提供方往往没有就格式条款提出自己见解的真正自由.此时,持契约自由乃合同法根本的人会疑问：格式条款是契约自由的体现还是对契约自由的妨碍.目睹了法人制度和垄断的日益兴盛之后,格式条款的普遍运用更加使人深信不疑：它就是契约自由的敌人.[注：在德国法上,契约自由如何转向格式合同,罗伯特•霍恩教授等有精当的描述和梳理.(参见:罗伯特•霍恩,海因•科茨,汉斯•G•莱塞.德国民商法导论［M］. 楚建,译.北京：中国大百科全书出版社,1996:94-96.)]问题是,作为社会发展必然产物的格式条款,正如弗里德曼教授所总结的,其存在的合理性至少有以下两点支撑：降低起草合同的成本和减少雇员欺骗雇主的风险［2］.正因如此,以往契约中的特殊作法通过制度迅速转变为标准化文本,其结果当然是节约了信息成本和再协商成本［3］.然而,尽管它在效率上产生的价值无和伦比,但从追求公平作为第一价值的法律而言,格式条款会否违背公平原则,似乎已不是一个问题.且看《欧盟债务条例和指令全集》“不公平条款” 的第二种情形：“如果一个合同条款是事先起草的,而且消费者不能影响该条款的实质内容,则总是被视为没有经过逐一协商,特别是对于事先拟定的标准合同.”［4］实践中,更能引人反感的是阿狄亚教授所讲的“标准格式合同一个极其普遍和令人讨厌的特征是免责条款的存在”［5］.不过,格式条款在世界的通行却是无需质疑的事实.因此,从源头上取消格式条款从而消除不公平情形实不可能,惟一的办法就是如何达成合理的不公平.对于规制格式条款的法律而言,合理的不公平正是其奋斗的目标.而要让格式条款本身的不公平成为合理,必然要以本来的公平作为坐标.
合同法应有的公平应从其根基开始.合同法的目的在于规制交易,而交易的前提是对财产权的处分.既然交易关联到对财产权的支配,因而谁拥有支配权、如何支配就成了这里公平性的基础.所以,财产权人如何处分财产必定成为认定合同条款具有公平性的来源.民法的私权神圣原则告诉我们,每个人都是自己利益的最大决定者,当然对自己的私权拥有最终决定权.财产权也概莫能外.双方协商一致的合同之所以具有如同法律的效力,其原因正在于当事人拥有对财产的支配权.易言之,合同条款之所以能产生合法义务而约束当事人,正在于它们是权利人自由处分意思的产物.因而,从本源上讲,自由才是合同公平的根基.丧失了自由,公平必定成为无源之水无本之木.格式条款之所以不公平,正乃不自由.李永军教授言,格式条款引起了人们对其公平性的怀疑,原由是它损害了契约自由［6］.那是否意味着自由达成的条款就必定公平?也不能作出这样的推断,否则《合同法》52条规定的5种无效情形以及《合同法》53条规定的两种免责条款无效情形将不会存在.在排除这些和当事人自由无关的情况后,自由应当是格式条款具有公平性的朝向.
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参考文献：
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