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关于侵权法论文范文 规制性规范、侵权法和转介条款相关论文写作参考文献

分类:职称论文 原创主题:侵权法论文 更新时间:2023-12-25

规制性规范、侵权法和转介条款是关于本文可作为侵权法方面的大学硕士与本科毕业论文侵权责任法全文论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献下载。

摘 要:在风险社会语境下,规制性规范和侵权法之间不可能相互区隔,但亦无何者应当在一般意义上优位的问题,两者实际上是“相互工具化”,从而应当接轨汇流,在整体法秩序下相互配合.接轨汇流的管道就是转介条款的设立,转介条款的功能绝非引致,而是在适当理解立法者和司法者关系的基础上,通过概括授权容许司法者在侵权法领域做出自主评价.

关键词:规制性规范;侵权法;转介条款;司法者评价;公私法关系;风险社会

中图分类号:D901文献标志码:A文章编号:1007-9092(2014)03-0115-07

一、问题提出和概念界定

随着产业化、城市化、全球化、网络化程度的提高,中国迅速进入风险社会,不安全的隐患无所不在,而避免、减弱、改造和疏导这些风险的最有效途径大概就是规制性规范(Regulatory Norms,或称“管制规范”)的制定,风险社会和规制国家如影随形.其中许多规制性规范为法律主体事先设定了一定的行为标准,由此就产生了一个问题,违反规制性规范所设定的行为标准而导致他人受损,是否会导致行为人承担侵权责任?换而言之,规制性规范和侵权法之间存在何种关系?如何妥善地处理规制性规范和侵权法之间的互动关系,既涉及到规制性规范目的的最终实现,也涉及到侵权法基本框架和构思的最终实现.这其中,最具基础性和重要性的就是为规制性规范和侵权法的关系设定一个基础框架.

需要说明的是,在本文所使用的规制性规范这个概念中,“规制”(Regulation)的含义非常多元,最为常见的方式是将规制理解为一种命令控制性规制(Command-and-Control Regulation),和此相关的形式是设定法律主体的行为义务,包括信息披露、标准制定和许可要求等形式.在此意义上,规制主要和公法相联系起来,规制性规范所指的就主要是公法规范.但是,公法本身仍然要根据前述的规制形式来理解,这样其就不仅仅限于行政法和刑法等法律部门,例如《证券法》中就包含了大量信息披露的要求.本文无意对公法和私法的区分标准进行细致描述,且该描述对于论题而言也不具有意义,因此本文只是简单地认为规制性规范大多属于公法.

二、公私法规范的整体关系

如果规制性规范主要和公法相联系起来,则规制性规范和侵权法之间的关系无非就是公私法关系的一个组成而已.因此,在公私法关系的总体视角下观察规制性规范和侵权法之间的关系,无疑是一个合理且正当的做法.

(一)风险社会语境——公法规范和私法规范的区隔?

在德国学者贝克(Ulrich Beck)看来,现代化以来的社会状态可被分为“古典工业社会”和“风险社会”.在前者中,财富生产的逻辑统治着风险生产的逻辑,而在后者中,这种关系就颠倒了过来,技术经济进步增加的财富日益被风险生产的阴影所笼罩.“风险”构成了风险社会的核心概念,风险社会的风险和古典工业社会中的风险不同,后者大多来源于自然界,是个人的风险,且可以被感知到的危险是明确的,风险往往局限于发生地,结果单一,因此是可被计算的;而前者往往和人的行为和决策相关,来源于工业化本身,是人为的风险,往往并不局限于发生地,一般无法被感知和计算.[德]贝克:《风险社会》,何博闻译,凤凰出版集团、译林出版社2003年版,第18-20页.

即使风险社会并未最终到来,但风险确实已发生了上述变化,风险和其影响无处不在,影响程度也更深,评估和度量也更为困难甚至不可能.为了减少风险存在和影响的可能性,可以考虑采取个人控制方式,但个人由于有限理性,对风险缺少足够的认识和相应的信息、知识,无法有效地因应风险.风险问题涉及大量的科学政策问题,自由市场很难去对诸多社会现象所蕴含的风险和收益进行评估,在不同的甚或难以相互权衡的价值之间进行衡量;因此风险社会要求结合国家和社会的力量,国家需要发挥更大的作用进行有效率的风险控制,这时所采取的方式就是国家规制.故此,虽然规制并非是在风险社会背景下产生的,但其却在风险社会之中,因为风险规制的必要性得到了更大程度的发展,规制性规范的数量也激增,“规制国”(Regulatory State)逐渐形成.宋华琳:《迈向理性的风险规制》,[美]布雷耶:《打破恶性循环——政府如何有效规制风险》,宋华琳译,法律出版社2009年版,第5页.

但即使如此,任何规制的实施都需要成本,如果仅仅依照政府机构来具体实施规制,那么由于信息成本、执行成本、监督成本、机构运作成本等各种成本的限制,规制的实施或者极为困难,或者达不到预想的规制目标.在此情形下,规制就可以考虑通过个人而实施,国家越来越多地将一些原本应由自己去解决的问题通过外包或许可的方式交由私人来实现.此时,私法制度虽然本身大部分不属于规制,但是其却有助于规制的有效实施.最为简单的例子就是为了控制风险,规制性规范要求用人单位应为劳动者提供适当的安全措施,此要求的违反可能导致刑事责任和行政责任,但也同样可能导致侵权责任的承担.在此情形下,侵权责任承担本身就是实施规制的一个工具.通过这样一种机制,所有的规制成本就平均分散于个人,私法就成为公法的工具.但相反的可能性同样存在,例如以规制性规范甚至刑事或行政处罚来吸收私法交易中可能产生的防险成本,此时公法也变为私法的工具.公法规范和私法规范就不可能相互区隔,毋宁说,两者实际上是“相互工具化”.对此的具体论述,参见苏永钦:《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》,《民事立法和公私法的接轨》,中国人民大学出版社2005年版,第75页.

(二)“最小国家”难题——私法规范优位于公法规范?

自从古典政治经济学以来,“最小国家”的观念一直存在,即个人基于自己的偏好能够更好地实现社会福利,故国家原则上不能采取规制进行干预,其是中立的“守夜人”,国家所为的规制往往会僭越私人决定.因此,规制往往是对私人自由的不当干预,私法应作为公法的解释背景和基线从而优位于后者.

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参考文献:

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