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关于法律效力论文范文 论信用卡合同中视为本人条款法律效力相关论文写作参考文献

分类:职称论文 原创主题:法律效力论文 更新时间:2024-03-02

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内容摘 要:我国持卡人和发卡人之间的信用卡领用合同中,多有“凡使用密码的交易,均视为持卡人本人所为”的格式条款.由于用语的不准确,该条款至少有两种解释可能:一是解释为拟制,即将第三人的无权使用等同于持卡人本人的使用;二是解释为推定,意在将所有的密码交易都推定是持卡人本人所为.第一种解释改变了制定法设定的风险分配,加重了持卡人的主要义务,排除了发卡人的责任,违反了强行性规定对格式条款的内容控制,是无效的.在实践中,此种拟制效力亦不能得到法院判决的支持.第二种解释改变了制定法中默示的证明责任分配,转而由持卡人承担系争交易是由第三人执行的证明.此种推定效力在实践中原则上得到了法院的承认.

关键词:视为本人 拟制 信用卡领用合同 格式条款

一、问题的提出

作为立法技术的法定拟制,〔1 〕已被我国立法者广泛运用,“视为”是其语词表达形式.〔2 〕例如,《民法通则》第11条第2款规定:“十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人.”又如《行政诉讼法》第48条前半句规定:“经人民法院两次合法传唤,原告无正当理由拒不到庭的,视为申请撤诉.”再如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定:“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认.”

与此同时,和法定拟制相对的约定拟制亦不少见.例如,甲乙在一份试用合同中约定:“试用10吨以上的,视为购买.” 〔3 〕和丁素有贸易往来的丙给丁发函:“扣除加工款六万元,限三日内回复,否则视为同意.” 〔4 〕本文意欲研究的是我国信用卡领用合同(格式合同)中普遍存在的一项“视为”条款,其内容如下:“凡使用密码进行的交易,均视为持卡人本人所为.” 〔5 〕(以下简称“视为本人”条款)有的发卡银行将之进一步界定为所谓“合法交易”.例如,“凡使用密码进行的交易,发卡银行均视为持卡人本人的合法交易”.〔6 〕可以想象,某项成功发生的密码交易(主要是用来提取现金),绝大部分是持卡人亲自执行的,但不排除是持卡人告知他人密码、授权他人执行的(尤其是夫妻、朋友之间),还可能是第三人拾得或盗窃他人信用卡、通过探取相应的正确密码而执行的(失窃卡交易),〔7 〕甚至可能是第三人获取了持卡人信用卡的磁条信息而伪造了新的信用卡,并通过非法安装的摄像头窃取了相应的密码而执行的(伪造卡交易).〔8 〕而实务中最具争议的是以失窃卡或伪造卡交易为代表的未被授权的第三人的交易的法律效力,这亦是本文探讨的核心问题.

截至2012年,我国信用卡累积发卡量达3.3亿张,交易次数达36亿次,交易额为10万亿元,欺诈损失金额1.4亿多元.〔9 〕“视为本人”条款意欲将所有的通过密码的取现交易都等同于持卡人本人亲自执行的交易.在信用卡成为不可或缺的非现金支付工具的今天,该普遍存在的“视为本人”条款会不会成为悬在消费者头上的“达摩克利斯之剑”,而极大地威胁作为消费者的持卡人的利益呢?要回答该问题,首先需要考察“视为本人”条款的法律意义及其意欲达到的法律效果.进一步需要回答此种条款在何种层次和程度上改变了制定法中默示的风险和责任分配,以及此种改变是否突破了缔约自由的边界.另外,“视为本人”条款既涉及格式条款,又涉及消费者保护,在考察其效力时,亦应注意法律有关格式条款和消费者保护的特别规定.要分析“视为本人”条款的性质和内容,必须先对拟制和其“邻居”——推定——有一定的认识,故首先有侧重地论述拟制和推定的一般理论,以为具体问题的论述提供必要的支撑.

二、法定拟制的功能、界定及限制

制定法中的拟制,目的在于将本可能另行评价的事实和已经给定的事实作同一评价.〔10 〕拟制的本质是类推:〔11 〕法律上已经规定的事实和尚未规定的事实之间存有不同,但该不同并不足以构成他们之间的区别评价,故立法者将已经规定事实的法律效果亦赋予尚未规定的事实(拟制事实).〔12 〕法定拟制由立法者规定在制定法中,可以说是立法层面的类推,与其相对的应是司法(法律适用)层面的类推.但是,如果不存在拟制规定,是否可以单纯凭借司法类推,而将拟制事实和已经给定的事实等同视之,则是充满疑问的.例如,《合同法》第215条后半句规定,租赁期限6个月以上的定期合同,如未采用书面形式,则视为不定期租赁.如不存在该拟制规定,租期一年的口头合同即可能因违反形式强制而不成立或无效,〔13 〕而非产生该拟制规定赋予的不定期租赁的效力(亦即有效).又如前文提到的《民法通则》第11条第2款,如不存在该规定,已满16周岁且自力生活的未成年人仍会因其未满18周岁而只拥有限制行为能力,而非该拟制规定赋予的完全行为能力.

拟制和推定不同.两者的区别不在于是否可以反证.〔14 〕在法定拟制中,拟制事实和已经给定的事实本是不同的,但两者具有被同等对待的正当性.有基于此,立法者有意识地将已经给定事实的法律效果直接适用于被拟制的事实,且不可反驳.〔15 〕相反,推定是指从某已知事实推断另一事实的存在或不存在.〔16 〕被推定的事实可能是真,亦可能是假.因此,法定推定一般是可以反证的.〔17 〕不过,亦存在不可反证的推定.其中较典型的例子是《德国民法典》第1566条第2款:“夫妻分居三年的,则不可反证地推定婚姻破裂.” 〔18 〕事实上,在绝大多数情形中,两者的实质区别只在于思维和立法技术层面的差异,在相当一部分情形中,从两者中择一,即可达到相同的立法目的.拟制是从被拟制的法律事实A到已经给定的法律事实A’,再到本只适用于A的法律效果B,从而可以让拟制事实A适用法律效果B.〔19 〕事实A和事实A’相异但同质,这是拟制的基础.〔20 〕推定则是从法律事实A直接到法律效果B,而不存在可类比的法律事实A’.但A和B是否同质则不重要.例如,《德国民法典》第938条对自主占有持续性的推定:“在一段期间的开始和结束自主占有某物的,推定自主占有在两者之间亦存在.”从占有的两点存在推断占有在两点之间的持续存在,基础事实和推定事实都是占有,是同质的.《德国民法典》第1566条第2款从“分居三年”到不可反证地推定至“婚姻破裂”,基础事实和被推定的事实是不同质的.拟制将明知的不同当成相同,推定将例外归宗原则,目的都在于适用共同的法律效果,故某些情形在技术上是可以互换的.例如,在试用买卖中,根据《合同法》第171条第2句规定,试用期届满后,买受人的沉默视为购买.此处亦可用不可反证的推定实现:试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,不可反证地推定其有购买意思.《合同法》第171条第2句的拟制,将本无任何法律意义的沉默和明示或默示的承诺等同起来.此处构造的推定,先注意到了沉默中可能存在内心购买的意愿,亦可能存在内心的拒绝.但基于立法目的,而推测拒绝是例外,进而通过不可反证的推定忽视该例外,以达到例外和原则同一对待的效果.推定更符合现实,因为沉默中一般存有购买的意愿;拟制更为简洁,但却偏离现实.两者各有利弊.

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参考文献:

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