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过去常讲,先有“本职”才有“兼职”,现在看来也不一定.如非全日制用工,同时在几家单位上班,就不存在“本职”,都可以归为“兼职”之列.随着兼职领域越来越广、形式越来越多,在企业雇佣兼职员工的同时,专职员工的兼职现象也更加普遍.具有双重管理身份的企业一面要规范兼职员工的管理,一面又面临着强化专职员工的重任,稍有不慎就会置身于管理风险之中.
哪些“兼职”风险要规避
“兼职”用工的特殊性就在于“灵活”,即与“全职”工相比,形成相对宽松的劳动关系,包括劳动关系存续时间不固定性,合同双方均可随时解除劳动关系,不必提前通知.用人单位也无须支付经济补偿.劳动关系的双重性甚至多重性,允许同一劳动者同时与两个或者两个以上的用人单位建立劳动关系.但是,企业应当对“兼职”与“全职”用工模式有清醒的认识,如果操作不当将会带来很大的法律风险.
2006年2月,李某进入某公司从事送奶工作.双方签订书面非全日制用工劳动合同书,约定送奶时间每天不超过3小时.具体时间为凌晨3∶00-6∶00,每天送奶份数约220份,劳动报酬为小时工资,每月的1日、16日两次发薪.劳动报酬中包括法律规定的应当缴纳的社会保险费,双方任何一方随时通知对方终止用工时,本合同即时终止.
2010年10月21日早上5点,李某在单位送奶的途中被机动车撞伤,后经市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残.受伤后,李某因不能继续从事送奶工作提出解除劳动关系,并要求该公司承担《工伤保险条例》规定的责任.法院判决,由于该公司未为劳动者缴纳工伤保险,导致工伤保险基金未支付
的一次性伤残补助金、双方终止劳动关系后的一次性医疗补助金和伤残就业补助金以及因工伤等级鉴定所支付的费用,应由该公司承担.
我国《劳动合同法》规定,“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”,“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”.尽管兼职用工形式最显著的特点是灵活,包括订立合同的方式、工资支付周期、工作时间、劳动关系的解除等都与全职用工关系存在较多区别,但是全职用工关系和兼职用工关系均属于劳动关系.因此,除了特殊规定以外,兼职用工还是应当遵循《劳动合同法》的一般原则和一般规定.
兼职用工中,用人单位同样需要为员工缴纳工伤保险费.如果发生工伤,用人单位需要承担《工伤保险条例》规定的一次性伤残就业补助金等员工应享受的相关待遇.如果用人单位未为员工缴纳工伤保险,则需要承担未缴纳工伤保险的赔偿责任.
风险提示
避免产生全日制关系及相关的风险.尽管兼职用工劳动合同形式不限于书面形式,可以采用口头劳动合同,但是由于证明全日制劳动关系还是非全日制劳动关系的举证责任在用人单位一方,所以一定要用证据把双方的关系和工作时间明确下来,这个证据包括双方签订的书面合同和双方认可的考勤记录等.
避免未缴纳工伤保险带来的风险.因单位未依照有关规定为兼职人员参加工伤保险,致使其无法享受工伤保险待遇,由此产生的损失应由用人单位承担.所以很多地方明确规定,兼职工应由用人单位缴纳工伤保险费并享受相应的工伤保险待遇.
避免工资支付违反有关规定的风险.各地规定的非全日制用工小时最低工资标准普遍高于全日制用工,如上海2015年非全日制小时最低工资标准为18元,同期月最低工资标准为2020元,折算下来平均小时工资只有11.61元.另外,工资结算支付的周期通常最长不得超过十五天.
至于兼职用工下的加班工资,应当具体情况具体分析：由于兼职用工与全职用工最本质的区别就在于工作时间,超出了法定工作时间的上限,可能被认定为全日制用工.在每周24小时总的工作时间内,具体哪天工作一般可由双方协商确定.因此,兼职用工一般不存在平时工作时间延长和双休日加班的问题.但是,用人单位如果在法定节假日安排兼职员工加班,考虑到法定节假日的特殊性,仍然应当按照法定标准向员工支付加班工资.
易被忽略的民事关系兼职风险
所谓民事聘用关系并非法律条文中明确界定的概念.主要是指由于一方不符合《劳动法》中劳动者的主体资格,因此双方不按劳动关系处理的一种特殊关系,有时也称“雇佣关系”或“劳务关系”.民事聘用关系主要是针对两种人：在校学生和退休返聘人员.此外还有与原单位未完全脱离劳动关系,又在其他单位上班的员工,包括下岗职工、停薪留职人员、内退人员、其他形式的放长假人员等.传统上,这类人员与用工单位也按民事聘用关系处理.但是按照最高院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》,应按劳动关系处理,所以建议对于这些人员的聘用应当谨慎.
2010年12月27日,沈某以实习生身份至某公司担任技术员.当日,该公司（协议甲方）与沈某（协议乙方）签
订了一份《实习协议书》,实习期自2010年12月27日至2011年3月30日止（如毕业时间延误,则本协议自动顺延）.2011年1月15日,沈某毕业.
2011年2月18日,沈某在工作中发生事故受伤,并因此一直休息至2011年6月20日.2011年6月21日,沈某返回该公司上班.当日,双方签订了一份合同,期限自2011年6月21日起至2014年6月20日止的《劳动合同书》.2011年9月19日,双方解除劳动合同.2011年12月,沈某申请仲裁,要求确认2011年1月18日至2011年9月19日期间双方存在劳动关系.经裁决,确认双方在此期间存在劳动关系.该公司不服诉至法院,经二审后,仍维持原判.
原劳动部1995年颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条规定,在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同.沈某在取得毕业证书前与该公司之间未建立劳动关系.
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参考文献：
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