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摘 要：霸王条款自出现以来便承担着来自社会的巨大舆论压力,经营者、消费者和学界都站在自己的立场对其法律地位有不同的看法.在阐述了霸王条款的理论困境后认为仅凭道德直觉性的自由与公平不能作为证成霸王条款违法且不合理的依据.再借用法经济学技术对“开瓶费”进行司法技术识别,分析经营者收取“开瓶费”的经济学逻辑,引入科斯定理和博弈论方法说明合理有效的法律才是能使经营者和消费者双方在交易中均能获利的制度设计.进而得出许多类似于“开瓶费”这样貌似不合理且违法的霸王条款有其自身合法合理性的结论.
关键词：霸王条款；司法识别；“开瓶费”
中图分类号：D922.284；D923.6 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）14-0028-03
作者简介：邹梦邱（1994-）,女,贵州赤水人,四川大学法学院,2016级硕士研究生,研究方向：环境与资源保护法学.
一、霸王条款的理论困境
通常指的霸王条款是经营者单方面制定的逃避自身义务,减免自身责任的不平等格式合同、通知、告示,其中“禁止自带酒水”、“包间最低消费”、“商家拥有最终解释权”等特为常见.一般地,消费者认为霸王条款限制了其权利,侵犯了其利益.在遇到霸王条款时,消费者即便是百般不愿、满腹牢骚,却也基于习惯性地认为经营者处于强势地位而向其妥协.
自愿原则是民法的基本原则之一,在大多数人看来,霸王条款剥夺了消费者的自由选择权.在“若为自由故,生命和爱情皆可抛”的激励下,自由是多么有力的权利话语.但权利话语的使用者常常会忽略权利的相互性.当他们要保护一种权利的时候,往往只注重论证保护这种权利的正当性,但却会有意无意地忘记因此牺牲另一种权利是理所当然的.关于霸王条款的问题就是如此,几乎所有人只论证了消费者在交易中享有自由选择权的正当性和必要性,却不考虑在现实社会条件中,为此牺牲掉经营者的利润能否算作一种合理的成本.
站在经济学角度,如何保障权利更多的问题是如何分配权利.正如一个国家不可能把其所有资源仅投在农业或工业其中之一上,在社会资源有限的客观条件下,解决霸王条款这一问题的正确选择很可能不是完全保护消费者的自由选择权,而更可能是在保护消费者自由选择权和经营者获利权上投入适当比例的法律资源,以谋求权利保护所实现的产出总和的最大化.这也意味着,当我国法律保护消费者的自由选择权的投入和产出达到边际上恰好相等的临界点时,继续追加保护这种权利的资源投入就不再划算.可是这种以经济学为原理的非主流观点很难被权利话语者接受.
并且,制定规则的人会被习惯性地视为强势的一方,提出霸王条款的经营者自然对号入座,消费者成为公众眼中饱受委屈的弱势群体.诚然,通常情况下,经营者与消费者之间存在的经济实力的悬殊与信息的不对称,但其实如今经营者对消费者并不完全因此而处于完全的强势地位,实则是“强者恒強,弱者非弱”.为了平衡双方的地位,国家不仅制定并修改《消费者权益保护法》、还在一年365天中选定了“3.15消费者权益保护日”、政府有工商管理部门时刻监督经营者的经营活动、社会上还专门成立了“消费者权益保护协会”、还有一些时刻准备着捍卫权利的媒体为消费者充当免费的“”.在锄强扶弱传统美德的渲染下,消费者总愿意把自己置于受害者一方对经营者实施“道德绑架”,以此得到更多的支持.
二、司法识别的问题意义
(一)司法识别的嵌入
社会大众的法律意识日渐增强,在经营者和消费者双方无法协商解决“开瓶费”之争等霸王条款的问题时,他们都希望自己的主张能得到法律上的支持.或许是因为消费者群众基础扎实且发文者自己多为消费者,除极少部分表示愿意接受部分他们认为有合理性的霸王条款外,大多数发文者在指出霸王条款的种种不足和处处违法后强烈呼吁国家修改立法、加强司法行政监督以杜绝霸王条款的出现.
学界的理论分歧和法律的暧昧态度让经营者和消费者在相持不下的同时也渐渐迷茫,虽说对霸王条款的声讨远远压过其应援,但自古君王也不能时时随心所欲,某些被视为霸王的条款或许也有其自身的苦衷.在争议未能平复的状态下,不少文章都在呼吁修改法律甚至是单独制定《行业协会管理法》等法律法规.但是立法者在修改《消费者权益保护法》中透露出其对“开瓶费”等条款的谨慎态度,新《消法》做出了许多有利于维护消费者权益的修改,包括紧跟时代步伐的在网络购物交易中赋予消费者七天无理由退换货的条款.然而对历史更为悠久的霸王条款问题,我国法律还是只明确其违法性,却将霸王条款的认定留给了法官.
其实就算不顾霸王条款的合理性,立法的成本也是相当高的,需要众多专业人士协调合作进行实际的调查研究、资料的整理收集、文书的起草编纂等等事项.有人讽刺那些动辄高呼立法的人是“土豪”,看来不无道理.市场经济错综复杂,立法成本巨大,只能保持一种粗线条和谦抑性.相较于高昂的立法成本,在现有的司法制度下对霸王条款这一问题进行理性的技术识别要经济实惠得多.
(二)部门法的司法识别
为了维护己方的利益,消费者认为法无授权不可为,法律未赋予经营者制定不平等条款的权力；而经营者认为法无禁止即为可,同理法律未禁止经营者自己制定经营条款.法律上认为经营者和消费者是平等的民事主体,在市场经济交易中具有平等的法律地位,法律有义务同时保障双方的合法利益.既然如此,调整经营者与消费者之间的关系应适用民法原则即“法无禁止即为可”.而“法无授权不可为”是行政法中调整行政主体和行政相对人之间法律关系的原则,是为了尽量平衡管理者和被管理者地位的差距.这本是一个简单的问题,一些舆论却将“法无授权不可为”张冠李戴,刻意回避真正适用的“法无禁止即为可”来误导公众.
有学者认为类似“开瓶费”等霸王条款违反了《反不正当竞争法》,属于违法搭售行为.违法搭售行为是指消费者在购买商品A的同时必须购买商品B,而经营者“禁止自带酒水”并不意味者消费者用餐时必须购买其酒水,简言之就是可以只吃饭不喝酒.“禁止自带酒水”属于商业领域中常见的“捆绑销售”,这是商业上一种合理歧视.
总结:该文是关于霸王条款论文范文，为你的论文写作提供相关论文资料参考。
参考文献：
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