论文挂靠造成建设工程施工合同无效工程造价纠纷处理是关于本文可作为合同无效方面的大学硕士与本科毕业论文合同可撤销的五种情形论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献下载。
【摘 要】文章阐明了现阶段建设工程施工合同工程造价纠纷的处理现状.提出“挂靠”提起导致建设施工合同无效的主体,应是建设工程施工合同的合同双方或因承包人怠于主张权利而起诉的实际施工人.“挂靠”行为的违法性会导致建设工程施工合同被认定无效.在合同无效的情况下应该区分建设施工合同是否竣工验收合格,分别情况支付工程款,验收合格的情况下应支付工程的成本造价.在发生设计变更的情况下即使合同无效设计变更导致施工中投入的人力、物资、机械设备等直接费用的增加,应该给予计价；规费及部分管理费根据实际投入及过错原则由合同双方按过错分担,确定最终支付金额.在合同履行过程中定额发生变化,合同被认定无效后,如套用新定额会导致比合同有效获得更多收益,法院应本着公平、折价补偿的基本原则套用合同中的定额.在合同履行过程中造价信息发生变化,合同被认定无效后,当事人未申请参照合同,应该采用订立合同时履行地的造价信息价格.
【关键词】挂靠；建设工程施工合同；工程造价纠纷
在建筑领域没有资质或资质较低的企业或个人借用有资质企业名义对外承揽工程的在实务中常被称为“挂靠”.我国建筑行业始终在严厉打击此种建筑违法行为,但“挂靠”引起建设工程各类纠纷却时有发生,“挂靠”资质产生建设工程施工合同造价纠纷的处理在司法实务中存在分歧,加大了工程造价纠纷处理结果不可控性,使“挂靠”双方存在通过使用他人资质参和建筑市场竞争获利的侥幸心理,不利于建筑市场的规范良性发展.
一、建设工程施工合同造价纠纷处理现状
建设工程施工合同造价纠纷主要是指对建设工程施工合同计价标准、计价方法、设计变更、造价信息调整等影响工程造价有关问题不同认识产生的纠纷.建设工程造价纠纷发生原因复杂,往往涉及金额较高,法院在处理造价纠纷时出于保障合同双方交易稳定的考虑,根据不告不理原则并不主动审查挂靠人以被挂靠人名义订立的建设工程施工合同效力,而是直接进入如何确定计价标准、计价方法、价款结算等直接和工程造价相关的纠纷处理.当建设工程施工合同一方主张因“挂靠”行为导致合同无效时,法院才会在先行认定合同是否无效的基础上,审定工程造价.这就需要分清工程成本造价和工程价款的关系,界定双方应承担的损失和应获得的工程款的关系.
由于造价纠纷的处理涉及较多建筑行业专业知识,人民法院审理有关建设工程造价纠纷的案件时,不能准确把握工程造价知识,因而过多的依赖建设工程造价鉴定机构的鉴定,把鉴定机构的鉴定意见作为工程造价确定的结论,并依此作为出判决.虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）明确规定,“对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定”.但由于工程相关知识的欠缺,法院难以衡量争议部分的应由法院作出裁决的范围.如果争议双方并不认可对全部事实即工程整体造价进行鉴定,法官则难以衡量具体提交鉴定的范围、提交鉴定的依据、鉴定结论在整体判决中的地位等.
工程鉴定机构接受鉴定委托后,也要根据建设工程施工合同约定、变更签证、计价约定等确定建设工程造价.比如计价依据的确定,在套用定额时,约定不明的情况下,需要套用何种定额,往往成为鉴定机构自主决定的事项,法院并不干涉.采用清单计价的,因为套用不同时期、不同地域的信息价也会产生差异.鉴定机构一般有合同约定的从约定,没有约定的鉴定机构也具有一定自主选择权利.虽然各地对鉴定机构管理有指导性意见,也有工程造价领域的行业规范标准,但鉴定机构的实际自主权仍然较大,再加上鉴定人员素质良莠不齐,鉴定收费混乱,也造成了争议双方当事人对鉴定结论不服申请重新鉴定,鉴定结论由于案件当事人异议反复修改,使得鉴定过程久拖不决,影响了审判进度,造成了大量同案不同判的情况.
二、挂靠造成建设工程施工合同无效的认定
(一)提起建设工程施工合同无效的主体
实践中,虽然“挂靠”行为存在,但并不必然导致建设工程施工合同无效,发生合同被认定为无效,往往是基于在产生工程造价纠纷后,建设工程施工合同的双方当事人或借用资质的实际施工人,基于对工程价款结算、支付的争议,在提出工程价款支付请求的同时,向法院主张由于“挂靠”行为的存在,双方签订的建设工程施工合同无效,从而达到冲破施工合同支付工程价款的目的.此类纠纷应该按照合同纠纷处理,原则上应由合同双方当事人即工程建设方或承建方,也就是发包人和承包人作为提起诉讼的主体,主张合同无效.如果是实际施工人主张权利,由于发包人对实际施工人不负有直接给付工程款的义务.如实际施工人作为权利主体提起诉讼的,经审理查实,应该驳回起诉,告知其由合同发包人主张权利或直接向合同发包人主张权利.除非实际施工人和发包人在施工过程中已形成事实上的权利义务关系,承建方怠于主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时,实际施工人可以作为权利主体提起诉讼,同时应追加承建方为诉讼当事人.
(二)挂靠行为的认定
当确定了提起建设工程合同纠纷的主体适格后,根据有关法律及司法解释认定是否存在挂靠行为.《建设工程司法解释》第一条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的所签订的施工合同应当认定无效.“挂靠”行为主要具有以下特征：
挂靠人不具备从事建筑活动的主体资格,这既包括从组织形式上不具备资格,如法律要求承包人是具备独立承担责任能力的法人组织,而挂靠人是无法人资格的个人或其他组织；也包括挂靠人不具备法律所要求的承建工程所需要的资质,或者虽有从事建筑活动的资质,但这种资质不是承揽建设工程项目所要求的相应的资质等级.第二,挂靠人对外以被挂靠企业名义进行工程施工活动,并向被挂靠企业交纳一定数额的费用,作为“管理费”.第三,由挂靠人自行对承建的项目经理管理、独立经营独立核算,被挂靠人不真正参和工程项目管理.第四,形式隐蔽,不出现纠纷往往难以被建设方发现.因此判断施工人是否进行了挂靠,可以从双方的财务资金联系,资产联系,参和项目的施工管理人员有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续、社会保险关系等方面核实.
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参考文献：
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