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对于不少市场主体和公众而言,“著名商标”这个概念并不陌生.自1997年4月浙江省颁布《著名商标认定和保护条例》以来,我国31个省、自治区、直辖市、13个计划单列市、副省级城市分别以地方性法规、政府规章、规范性文件等形式规定了“著名商标”的认定和保护办法.据统计,目前全国各地认定的“著名商标”共计6.57万件,“著名商标”一度成为地方政府和知名企业追捧的对象.
然而,从全国性的法律和制度层面审视,我国现行商标法未曾设定和确认过“著名商标”,国家工商总局亦没有出台过类似规定,“著名商标”在备受青睐的同时亦多遭诟病.
“著名商标”的属性与定位
“著名商標”最初为地方立法机构或地方政府的立法和规定中所创设,通常指在本地行政区域内比较有知名度、根据地方性法规、规章或政府规范性文件,由地方工商行政管理部门认定和保护的商标.在本行政区域内未经认定的,商标所有人或其许可的单位和个人均不得使用“著名商标”字样.
在公众视野下,“著名商标”让人联想起驰名商标.但驰名商标是由知识产权国际条约和国内法律设定的概念和保护对象,与“著名商标”有着本质区别.根据国际条约我国《驰名商标认定和保护规定》以及相关的司法文件,驰名商标指的是为公众所广为知晓且享有较高声誉、受国际条约和国内法保护的商标.对于驰名商标的保护,《保护工业产权巴黎公约》要求成员国对那些即使未在本国注册的驰名商标,亦应在相同或类似商品上提供保护.世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》则要求成员国将已注册的驰名商标保护扩大到不相同或不类似的商品和服务上,进一步强化了对驰名商标的保护.
可见,驰名商标是国际条约和国内法确立的一项商标法律制度,而“著名商标”则是一个带有行政色彩和地方属性,准确地说并不是一个法律概念.被认定的商标是否“著名”,并没有统一的法律标准,尽管各地实践中强调“须有较高声誉”,但经由“行政认定、批量认定”方式产生的“著名商标”,更近乎行政机关授予本地经营者的一种荣誉称号,许多地方对获得“著名商标”的企业还给予一定的奖励和优惠政策,进一步彰显了商标的主体属性而非其客观上的“著名”程度.
不可否认,“著名商标”制度作为地方政府探索实施商标战略的举措,借助“有形之手”培育品牌,鼓励和引导经营者争创著名商标,这在一定程度上促进了商标的使用和保护,助推了地方经济社会的发展.但是,“著名商标”毕竟不是国际公约和国内商标法所确立的商标制度,随着现代市场经济体制的完善和政府管理体制改革的深入,尤其是全面依法治国方略推进的背景下,“著名商标”无论在制度层面还是实施领域所显现出来的问题,正在拷问着该项制度继续存在的合法性与合理性.
“著名商标”破坏了商标法制的统一性
“著名商标”天生就是“法外之物”.从各地评定“著名商标”的实践看,著名商标似乎处在普通商标与驰名商标的中间状态,并一度被认为弥补了商标使用和保护的“空缺地带”.但是,如果以法治视角来审视,我国《商标法》和《商标法实施条例》未曾设立“著名商标”,也未曾授权地方创设“著名商标”,各地出台的“著名商标”认定和保护办法,其实没有上位法的依据.根据现行立法的体制和权限,商标专用权作为知识产权的重要形态,属于民事基本制度和基本经济制度的范畴,依据《立法法》应由国家立法机关通过制定法律予以规范和调整,地方立法机构和地方政府无权创设“著名商标”制度.空论对商标权的补充性保护,实属罔顾法治理念而专注现实功利的表现.
由于没有上位法的依据,实践中有关“著名商标”的“立法”主体包括地方立法机构、地方政府,甚至地方工商行政管理部门,以规范性文件的方式进行管理.这种立法主体的多元化和规制形式的多样化,直接导致了各地在著名商标认定标准、认定程序、保护范围、有效期限、保护水平上的差异化,严重妨碍了国家统一商标法律制度的适用,破坏了国家工商总局对商标的管理体制,损害了法律的统一性和权威性.
从国际统一法制的视角亦然.无论根据《巴黎公约》还是《与贸易有关的知识产权协定》,驰名商标以外的任何商标,包括“著名商标”,与其他非驰名商标具有同等法律地位.模糊“著名商标”与驰名商标的界限,不仅有损于国内法制,而且损害了国际条约在中国的效力和国际合作机制.现实中,域外法上确有“famous mark”（中文译作著名商标）规定,但知识产权公约“well-known mark”一词既然译做“驰名商标”,便意味着“驰名商标”是一个法律术语,有其特定的含义和保护标准,这已经不属于语言学和翻译学的范畴.而且,各国的语言文字在释义上亦无法一一对应,加之各国法律制度各异,试图从域外法上寻求“famous mark”制度借鉴,或据以作为国际合作的“接口”,无异于缘木求鱼.
地方规定扭曲了商标私权利义务关系
商标专用权是一种民事私权.地方关于“著名商标”认定和保护的规定,在试图加强“著名商标”保护力度的同时,往往破坏了民商事主体之间基于商标权使用和保护上的私权利义务关系.
首先,各地对“著名商标”实施“主动保护”模式,这实际上高于对驰名商标“被动保护”的标准,后者通常因商标使用发生争议时,商标所有人申请认定其商标是否驰名.而对“著名商标”主动认定和批量认定的做法,意味着一开始就对市场其他经营者和社会公众潜在权利先行排斥.
其次,在保护标准和保护范围上,许多地方对“著名商标”做跨类保护,甚至规定“在非类似商品或服务上”亦不得复制、摹仿,即使作为未注册商标使用亦被禁止；有的地方规定只有经过“著名商标”所有权人同意,他人才能将可能引起混淆、误认的商标进行注册,也有规定无论是否经过权利人同意,均不得注册；还有地方甚至规定著名商标的认定有一定溯及力.凡此种种,赋予“著名商标”超出法律标准的“特殊待遇”,其后果是压缩了相对人的权利空间,扭曲了著名商标与驰名商标之间的关系,不仅有损于其他经营者的利益,而且破坏了著名商标所有人、在先权利人、其他经营者、社会公众之间的利益平衡关系.
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