论文牵连犯存、废是关于对写作牵连犯论文范文与课题研究的大学硕士、相关本科毕业论文吸收犯论文开题报告范文和相关文献综述及职称论文参考文献资料下载有帮助。
摘 要：目前刑法理论中关于牵连犯应该废除的理论故不可取,但是关于牵连犯应该保留的理论也不具有合理性.牵连犯基于如下原因应该保留：和行为人实施的没有牵连关系的数个相同的犯罪相比,牵连犯的社会危害性明明显更低.若数罪并罚,必然会和罪刑相适应原则相违背；牵连犯在本质上是实质数罪,因此也不能只按其中一个犯罪对牵连犯进行处断.正确的做法是对牵连犯只视为成立目的行为之罪,再依据其他犯罪事实和犯罪情节进行相应的裁判.正因为此,保留牵连犯理论是必要的.
关键词：牵连犯；存、废研究；数罪并罚
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）14-0041-03
作者简介：唐金印（1982-）,男,汉族,重庆人,西南财经大学,法学博士,四川文理学院,讲师,四川革命老区,研究员,研究方向：刑法学.
牵连犯是指,行为人实施数个不同性质的具有目的行为和方法行为或者结果行为和原因行为关系,而最终是为了实现一个犯罪目的的犯罪行为的情形.
关于牵连犯理论是应该保留还是废除,国内外的刑法学界对此持有不同的观点.
一、牵连犯存、废理论概说
(一)日本刑法理论界对于牵连犯的存、废观点概说
主张牵连犯应当被废除的学者认为：牵连犯理论的存在缺乏合理的值得肯定的根据,因此应当在刑法理论中被废除.而对于以前那些按照牵连犯处罚的情形应按照包括的一罪或者并合罪来处理.在《改正刑法草案》中没有牵连犯的立法规定,在国外的立法中也没有关于牵连犯的规定.
主张牵连犯应该继续存在的学者认为：牵连犯是数罪但是基于手段、目的,或是原因和结果的关系而作一罪处理,虽然在各国的立法中很少有牵连犯的立法例,而且在司法裁判中对牵连犯的认定也没有统一实施的方法.但是,由此还没有充分的理由认为牵连犯是并合罪.因此,主张有必要继续维持、扩大牵连犯的存在.
（二）我国台湾地区刑法理论界对牵连犯的存、废观点概说
主张牵连犯应该废除的观点认为：第一,和想象竞合犯中,行为人实施了一个行为而触犯数个罪名相比,牵连犯的数个不同性质的犯罪行为充分满足数个不同的犯罪构成要件,并且该数行为侵犯了多个法益的情形是不相同的.因此,仅仅因为牵连犯数行为之间具有方法和结果的关系,就不实行数罪并罚而按照一罪从重处断,这必然会存在扩大既判力的范围,而有鼓励犯罪人实施更多的犯罪的嫌疑.第二,即使认为牵连犯应该继续存在,但是在刑法理论中并没有达成统一标准来对牵连犯进行认定.第三,由于牵连犯在处断上是作为一罪进行处断,因此,对于牵连犯的犯罪国家在实际上就只拥有一个刑罚权,这也就会导致出现轻罪而被重惩,而对于实际上犯了重罪又不能按照刑法的规定进行处罚的异常现象.这必然会造成审判上的不公正.
主张保留的学者对上述观点进行了反驳：第一,在主观恶性上,和行为人为了实施多个犯罪而达到数个犯罪目的的情形相比,牵连犯的行为人在主观上只表现出一个犯罪目的,而在客观上其实施的犯罪的方法或结果行为又分别触犯了不同的罪名,牵连犯的主观恶性必然更低.若是数罪并罚,这必然对于对牵连犯的行为人是太过于苛刻了.第二,如果把牵连犯的情况都按竞合犯进行处罚,那么犯罪人被判处的刑罚明显是被加重了,比照过去在相同情形按牵连犯处罚的犯罪人,这对新的按照竞合论判处的犯罪人明显不公平.
(三)我国大陆刑法学界对牵连犯的存、废观点概说
主张废除的观点则認为：①对于牵连犯,刑法分则采用了不同的处罚原则.因此,牵连犯的概念在理论上不应该继续保留,对于原来按照牵连犯进行处断的犯罪情形,应该分别在想象竞合犯、吸收犯或者数罪的情形下进行处理.这样,有利于区分一罪和数罪,较好地消除目前牵连犯理论存在的混乱现状.②牵连犯概念让罪数问题在理论上变得更加复杂.只要取消牵连犯的概念,就可以避免牵连犯概念和其他犯罪形态不必要的区别和争论,有利于避免刑法理论的烦琐.③牵连犯这一犯罪形态在我国刑法中并没有任何明文规定,这意味着在刑事立法上我国是不承认牵连犯的概念的,所以牵连犯概念应该被取消.④在刑法立法中明确规定牵连犯概念的国外国家数量也很少.比如,英美法系国家在刑法立法上并不认可牵连犯这一概念的存在.东欧和独联体国家同样在刑法立法中也否认存在牵连犯的概念.⑤有观点认为吸收犯完全可以包纳牵连犯的概念.例如,犯罪人非法侵入他人住所进而实施盗窃、抢劫或者是实施杀人的犯罪行为中.犯罪人非法侵入住所这种行为可以同样理解为是为了实施盗窃、抢劫或是实施杀人行为的相应的预备行为,因而应该被犯罪人实施的实行行为所吸收,对方法行为就应该再进行相应的刑事处罚.⑥还有的刑法学者认为,我国的犯罪构成理论是一个多层次的系统,第一层是由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面这几个不同的犯罪子系统构成.而数量不同的数个构成要件又构成了每一个子系统的组成部分,这数个构成要件在构成上则是由相对而言更低层次的数个不同的构成要素构成.比如犯罪客观方面由若干个构成要件组成,是犯罪系统的子系统之一.犯罪客观方面之一必然就包括犯罪人在客观上所实施的危害行为,具体到客观危害行为则必然包括目的行为和方法行为或者是结果行为和原因行为这两对在客观上具有“牵连关系”的构成要素所组成.因此,牵连犯是单纯的一罪应该从处断的一罪中剔除.⑦也有学者认为应当对牵连犯按照数罪并罚的方式进行处断.侵犯法益的多少是判断社会危害性大小的根据,牵连犯侵犯了两个以上的法益,而牵连关系并不会减少犯罪行为的社会危害性.因此,对牵连犯的犯罪人仅仅是作为一罪进行处断必然会和罪刑相适应原则相违背.
主张牵连犯应该保留的观点则认为：①各国在立法上并没有普遍采取取消牵连犯的做法.虽然目前只有个别国家和地区在刑法上明确规定了牵连犯,而那些国家和地区中尽管还没有明确提出牵连犯理论,但是,这并不能说明在刑法理论上这些国家或地区就不认可牵连犯理论.②并没有充分的证据证明在我国的刑事立法或者是司法解释中采取了对牵连犯一概实行数罪并罚的现象.③牵连犯的存在有自身的价值,那种主张可以用典型数罪、想象竞合犯或者是吸收犯来取代牵连犯的观点,由于完全在犯罪形态的界限上产生了混淆,因而是不科学和轻率而不可取的.④牵连犯作为一种犯罪形态在司法实践中是客观存在的,但是由于刑法理论对于牵连犯的研究还没有完全清晰,这使得牵连犯理论和其他理论相互混淆,正因于此,对于牵连犯理论的研究应该继续加强,而不是直接取消牵连犯理论.⑤牵连犯理论可以用来指导刑事司法实践论.作为一种犯罪形态,牵连犯是一种客观的存在.⑥不能因为牵连犯理论本身的复杂性而将其逐出刑法理论研究的范围.⑦确立刑法理论研究对象不应该以立法上的有无为根据.主张刑法理论设置了牵连犯才导致在刑法分则中对处罚牵连犯的混乱是错误的；主张以我国刑法总则中没有明确的规定牵连犯的概念为由来否定牵连犯也是不妥当的.⑧将牵连犯并入想象竞合犯和吸收犯中并不能根本解决问题,反而可能让原来的问题更加复杂.⑨在我国刑法理论中是否设立牵连犯理论不应以别的国家的立法状况为决定因素.尽管牵连犯的概念是从别的国家传入我国的,但是牵连犯的理论一旦被我国的刑法理论所吸收,就具有了不同于在其他国家刑法理论体系中不同的内涵.现在,牵连犯理论在我国台湾地区和日本的刑法总则都有相应规定；牵连犯在德国刑法总则中也有相应规定,只是牵连犯在德国刑法中是作为行为单数的情形.
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参考文献：
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