论文在比较法学表象背后是关于本文可作为比较法学表象方面的大学硕士与本科毕业论文比较法学论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献下载。
摘 要：就像舞台上的演员会受制于幕后的导演及编剧,在比较法学的理论表象背后,也有一些决定着比较法学走向的因素.其中,比较法学研究者所在国家及其法律在世界法律格局中的强弱程度,会影响到比较对象的选择.比较法学研究者在普适主义与历史主义之间的不同倾向,会决定他对法律移植的态度.比较法学研究者在立法者与阐释者之间的不同站位,会决定他的学术理论是科学的还是解释学的.比较法学研究者与政治的关系,也会决定其作品的学术成色与政治成色.通过察看比较法学表象背后的若干因素,有助于增强比较法学研究者的角色意识,有助于洞悉中国法律在比较法学中的地位,同时还有助于从比较法学的角度提升中国的制度能力与文化实力.
关键词：比较法；学术自觉；文化解释；法律移植
一、引言
比较法学作为一门学科或一个相对独立的研究领域,当然是晚近以来才出现的.但是,比较法学作为一种研究方法,则由来已久.正如达维德所指出的,“对不同地区的法制进行比较研究,其历史同法学本身同样古老.”让我们回想一下,从亚里士多德的《政治学》到孟德斯鸠的《论法的精神》,众多经典的法学名著,几乎都运用了比较法的方法,几乎都可以归属于比较法学的文献库.在今日中国的法学论著中,比较研究的方法更是得到了普遍的运用.
考虑到这样的历史与现状,我们甚至可以夸张地说,一切法学都是比较法学,一切法学都属于比较法学.造成这种“比较法帝国主义”的原因在于,比较乃是思维的一般特征,是研究法律的基本方法.对此,美国学者斯旺森有一个直截了当的概括,他说：“没有比较的思维是不可思议的,如果不进行对比,一切科学思想和所有科学研究,也都是不可思议的.明显的和含蓄的比较充满了社会科学家的著作,并且从一开始就是这样.”
即便如此,我们也应当反过来,从另一个角度来思考：比较法学既然已经成为了一个约定俗成的概念、一种特定的研究方法、一个特定的研究领域,甚至是一个相对独立的分支学科,那就意味着,比较法学还是包含了某些特别的因素,足以使它在法学理论的世界中独树一帜.这个独树一帜的法学理论板块,虽然已经催生了大量的基础理论文献,但是,在比较法学研究成果不断涌现的进程中,依然有一些背后的问题,值得挖掘出来并予以剖析.因此,本文立足于对比较法学研究的反思,分述隐藏在比较法学表象背后的四对范畴：法律与国家,求同与辨异,功利与文化,政治与学术.希望通过这四对范畴的梳理,深化对于比较法学基础理论的认知,进而增进中国比较法学的学术自觉与学术自省.
二、法律与国家
从形式上看,比较法学研究的核心,就是把一种法律与另一种法律进行比较研究.在这种比较研究展开之前,比较法学研究者首先必须解决的问题是：谁跟谁比较?亦即比较对象的选择问题.那么,比较法学研究者是怎样选择比较对象的?
当代中国的比较法学者,在选择比较对象的时候,通常习惯于把中国法律与美国法律进行比较,或者是与英国法律、德国法律、法国法律进行比较,或者是与日本法律进行比较.但是,有中国的比较法学者把中国法律与肯尼亚法律、莫桑比克法律进行比较研究吗?似乎没有,或者很少.如果说肯尼亚、莫桑比克离中国较远,那么,有中国的比较法学者把中国法律与缅甸、不丹、锡金、阿富汗、巴基斯坦的法律进行比较吗?似乎也很少见到,即使有学者做过这样的比较研究,也较少为人所关注.
问题由此产生：为什么当代中国的比较法学者更愿意、更习惯于把中国法律与美国法律进行比较?回答是,因为美国是强势国家,美国法律是强势法律.由此,我们可以看到,在比较法学研究的表象背后,还有一个真实的格局：作为比较对象的法律,存在着强势法律与弱势法律的差异.在通常情况下,比较法学者更愿意把自己所置身于其中的法律与另一种更强势的法律进行比较,至少也要找一些与自己所置身于其中的法律在强弱程度方面大致相当的法律来比较.如果没有比自己所置身于其中的法律更强势或大致相当的法律,那么,比较法学多半会衰落.因为这样的法律格局,不能激发学者从事比较法学研究的热情.
在中国的历代《刑法志》中,以及其他的中国古典法律文献中,我们几乎看不到周边国家的法律,周边国家的法律几乎就不在中国学者的视野之中.虽然有学者把中国的比较法学回溯至中国的春秋战国时代,甚至更早,但是,严格说来,从秦朝到19世纪中叶,中国没有现代意义上的比较法学.原因很简单,在“中国一四夷”格局中,“四夷”的法律,即使存在,也不值得拿来与“中国”的法律相提并论、比较研究.正如石介在《中国论》中所言：“四夷处四夷,中国处中国,各不相乱,如斯而已矣”.既然各不相乱,互不关涉,当然也就没有比较研究的必要.
直至19世纪后半期,来自“泰西”的法律才开始进入中国研究者的视野.19世纪末20世纪初,中国的比较法学研究著作才开始如雨后春笋般地涌现,比较法学才开始在中国迅速兴盛起来.“1913年,在上海成立了中国的第一个比较法学组织——比较法学会,王宠惠当选为首任会长.1947年,任比较法学会会长的是杨兆龙,他还当选为国际比较法学会理事.在此过程中,比较法杂志也开始亮相学术界,最早的是东吴大学法学院的《法学季刊》（后改名《法学杂志》,创刊于1922年）.同时,东吴大学法学院的英文版《中国法学杂志》（China Law Review,1922年至1940年）,也是一个比较法论坛.”以至于东吴大学法学院,也要于1915年改称中国比较法学院.在众多的比较法学著作中,有一个特点是共通的：用来比较的法律主要是美国、英国、德国、法国、日本的法律.为什么是这些国家的法律进入了中国比较法学研究者的视野?原因就在于,这些国家的法律是那个时代的强势法律.在中国比较法学快速兴起的时代,也是中国固有的法律迅速跌入低谷的时代,相对于欧美的强势法律,那个时代的中国法律居于弱势法律的地位.
在美国,比较法学研究一直比较衰落,正如杜鲁贝克所言,“美国人对第三世界了解得很少,对那些国家的法律体系实际上一无所知.美国大学里的比较法研究从来就不强.我们在这领域所因袭的,主要是来自纳粹占领的欧洲的难民的著述,而他们所注意的基本上都是欧洲法律.”这就是说,美国的比较法学著作,主要是“欧洲难民”写成的著作.美国的比较法学研究为什么不强?根本的原因在于：在“纯正”的美国学者看来,美国法律是最强势的法律,置身于这种最强势法律之中的美国学者,没有兴趣把美国法律与其他法律进行比较研究.因为,在他们的眼里,主要是在他们的潜意识里,相对于美国法律,其他国家、其他地区的法律都是弱势法律.美国学者放眼环顾,找不到堪与美国法律进行比较的法律.这就像在传统中国,自以为是的中国士大夫,从来不会把“乌鸡国”的法律与“天朝上国”的法律进行比较研究,因为根本就没有可比性嘛.现在,同样的格局再次浮现.只不过是曾经峨冠博带的中国士大夫替换成了哈佛、耶鲁的法学教授.为什么中国的比较法学研究者不会把中国法律与肯尼亚法律、莫桑比克法律进行比较研究,原因也在这里：虽然相对于美国法律,中国法律可能不享有强势法律的地位,但是,相对于肯尼亚法律、莫桑比克法律,中国法律又居于强势法律的地位.
总结:此文是一篇比较法学表象论文范文,为你的毕业论文写作提供有价值的参考。
参考文献：
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