论文论抵押物转让的物权法适用是关于本文可作为物权法方面的大学硕士与本科毕业论文物权法论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献下载。
摘要：《物权法》第191条规定抵押物转让必须以消灭抵押权为前提超越了抵押权所具有的物权性;抵押权作为价值权只能对第三人课以不损害抵押物交换价值的不作为义务,而不能作用于抵押物的转让.抵押权人同意对抵押权人而言,既是权利也是义务,其不对抵押物转让合同效力产生影响,乃抵押权追及效力是否存在的法定限制因素.抵押物转让合同应当然有效,否则,第三人不具备受让人身份而使其代为清偿仅具普通债的代为清偿属性.
关键词：抵押物转让;动产抵押;不动产抵押;代为清偿
作者简介：张雅萍,女,法学博士,广东金融学院法律系副教授,从事民商法学研究;王福友,男,法学博士,哈尔滨商业大学法学院教授,从事民商法学研究.
基金项目：国家社科基金项目“期待权的理论展开与制度构建研究”,项目编号：12BFX076;国家社科基金项目“服务业消费者权益的民法保护研究”,项目编号：14BFX076
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）04-0103-06
一、《物权法》第191条的适用范围
《物权法》第191条1适用范围究竟如何,学界主要有三种学术观点.（1）动产不动产一体适用说.该观点认为,第191条适用于抵押财产转让的全部情形.“《物权法》第191条第2款没有特别说明,因此也就应该适用于动产抵押与不动产抵押.尽管《物权法》第189条第2款的规定构成了第191条第2款的一个例外,但是并不能因此就认为第191条第2款就仅适用于不动产抵押.”[1]（2）不动产与动产均适用,但动产抵押有限适用说.该说采取了相对折中的意见,根据《物权法》第191条之规定：“抵押物转让无效应仅是针对已抵押登记中抵押物的转让而言的,是登记对抗效力的体现,抵押物的受让人即属于因登记可对抗的第三人范畴.对未办理登记的抵押,抵押权的成立因不具有公示性,不能对抗第三人,未经抵押权人同意的抵押物转让则应属有效.”[2]（P384）（3）不动产抵押排除适用说.该说认为,《物权法》第191条第2款主要适用动产抵押,不包括不动产抵押;动产抵押应该是已经办理抵押登记之情形,未登记的抵押权可以对抗恶意买受人.[3]
《物权法》第191条适用的实质是抵押物的受让人如何获得所有权的问题.抵押物转让属于物权变动的范畴,《物权法》总则规定了物权变动的交易规则,明确了法律的价值取向.第191条乃抵押物转让的特殊规则,对该条解释必须在遵循一般规则的前提下进行,若背离物权变动规则将导致因考虑某一法律主体的特殊利益而颠覆市场交易的一般规则和价值追求.梁慧星与王利明主持的物权法草案,在抵押物转让的效力上均区分动产与不动产,并遵循了这一思维方式.梁慧星主持的物权法草案采取的立场是：抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的,其转让行为并不因为欠缺“抵押权人的同意”而无效.抵押权人有权要求抵押人停止其行为,或者要求抵押人将处分抵押物的收益提存或者提供与处分抵押物的收益价值相当的担保.[4]（P644-645）王利明主持的物权法草案第405条第3款亦规定,未经登记的抵押权不得对抗受让人,因转让抵押物而给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任.1两个物权法草案的实质是在坚持动产物权变动原则的基础上创设抵押物转让规则,不是迁就抵押物转让规则而排除动产物权变动规则之适用.《物权法》之规定以抵押人经抵押权人同意或未经抵押权人同意作为规范切入点,为抵押人设定征得抵押权人同意的法定义务.抵押物转让法律关系存在于“抵押人与受让人”之间,其与常态的动产买卖并无二致,受让人所尽的仍然是交易的注意义务,仅需信赖占有的物权表征效力即为已足.“对于动产,占有表征手段具有公信力,即占有具有推定占有人享有所有权的效力.只要现实地占有动产,即可推定占有人有处分权或享有所有权.”[5]（P561）在常态化动产交易下,受让人不会将标的物上是否存在抵押权纳入其注意义务,故不能将动产抵押中的登记与动产的占有混淆.这一点与不动产判然有别,登记对于普通的不动产交易与抵押物转让的意义是相同的,能够在交易关系的出让人与受让人均负有特殊注意义务的前提下,使得这种交易具有了超越一般交易关系的特殊性,并应适用特殊的交易规则,从而能够在理论上更具逻辑性地解释《物权法》总则与分则间的法律适用问题.对于动产抵押而言,第191条并没有规定受让人对抵押权存在的事实负有特别的了解义务.无论抵押人是否征得了抵押权人的同意,抵押物转让交易中受让人均为无辜,显然动产抵押物转让不具备超越常态交易的法律根据.若以是否征得抵押权人的同意作为判断抵押人与受让人交易效力的依据,既破坏了市场经济一般的交易秩序,且在平衡抵押权人与受让人利益关系的问题上因过分偏袒抵押权人而矫枉过正.就法律价值观察,受让人代表着社会交易安全与秩序,为维护抵押权人利益是否需要或者值得社会交易作出牺牲,这是探察第191条内涵问题上不可忽视的认识前提.笔者认为,《物权法》第191条关于抵押物转让之规定不应适用于动产抵押之情形,且与动产抵押实际是否登记无关.
动产抵押物转让应受《物权法》第188条调整,其效力与第191条完全不同.2正常交易中,受让人对于动产抵押物之转让保有善意,即可取得动产抵押物的所有权,与抵押人是否征得抵押权人同意无关.（1）登记的动产抵押权可以对抗第三人（无论是否善意）,意味着登记的抵押权与第三人所有权间存在的竞争性权利竞争中获得优势地位,简言之,抵押权并不因抵押物所有权人变动而消灭,且具对抗所有权效力.（2）未登记的动产抵押权不得对抗善意第三人.“在只能有一个权利存在时,具有优势的权利得到法律的认可,其他竞争性权利则为法律所否认.故此,所谓‘不得对抗’不是权利吃掉权利,而是权利在确定的规则下,被法律所吃掉或保留.”[6]“动产抵押权的场合,未经登记,不得对抗受让该抵押物所有权的人.该受让人（新所有权人）必须为善意.其法律依据为《民法通则》第4条规定的诚实信用原则、《物权法》第188条后段.”[7]（P488）故该情况下,抵押权对受让人不发生效力,抵押权人应向抵押人主张损害赔偿.总之,适用第188条与第191条得出的结论发生冲突,其实质是受让人利益与抵押权人利益间的冲突.若排除第188条之适用,将导致非常严重的后果,一是使得第188条的存在变得没有必要,二是因顾及抵押权人的利益而牺牲了交易效率,受让人必须在任何一个交易中都要实质性探求是否在交易标的物上存在着抵押权.单独适用第188条,也不会造成抵押权人利益的重大损失.动产抵押本属于特殊的抵押形式,相较于不动产抵押作为一般抵押权,其最突出问题即在于对抵押权人利益照顾不周.是否创设动产抵押系债权人的权利,动产抵押制度风险基于法律规定债权人应予了解,无需给予特殊的制度关怀.且不可通过制度设计,将动产抵押与不动产抵押等同视之.在两种抵押中若对抵押权人同等保护,必然造成对抵押人、第三人的损害,虽发挥了动产的融资价值,但却损伤了动产交易秩序,得不偿失.我国《物权法》在立法体例上将动产抵押与不动产抵押视为“一般抵押权”加以规定,并据此构建抵押权制度的基本理论,忽视二者间的差异,必然造成法律适用上与《物权法》总则部分的冲突.
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参考文献：
1、 抵押物转让后抵押权的追与效力 摘要：当今担保物权的发展趋势促使非转移占有担保成为主流，如何保证抵押物转让后抵押权的追及效力，最大程度上平衡抵押权人、抵押人和受让人三者之间的利。
2、 抵押物转让制度 摘 要 抵押权现作为在世界范围内广泛适用的担保物权，充分体现了物尽其用的价值目目标，其中抵押物的转让事关抵押权人、抵押人、买受人三方之间的利益。。
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